Sentencia Civil Nº 465/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 307/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 465/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a dieciocho de noviembre de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1553/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a. Montoya Bonafós, y como apelada la parte demandada Doña Carla , representada por el Procurador Sr/a. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr/a. Grau Martinez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10/1/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Maseres Sánchez y asistido por el abogado SR. Montoya Bonafós, contra Doña Carla , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Tolosa Parra y asistido por el Letrado Sr. Grau Martinez, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones actuadas frente a ella; sin condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 307/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/11/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO .- En el suplico de la demanda se pretende que se declare la vulneración de lo dispuesto en la LPH, así como la ilegalidad del uso que hace la demandada del llamado trastero número NUM000 , obligándole a estar y pasar por dicha declaración y por consiguiente se le condene a dejar libre el cuarto destinado inicialmente para el depósito de agua y grupo de presión del edificio. La demandada dispone de un contrato de compraventa privado efectuado a su favor por otro comunero a quien, a su vez, la promotora le vendió dicho cuarto litigioso.

Esta demanda se ejercita por la denominada "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ", pero como ya se dice en la instancia, dicha "comunidad" no es una comunidad de propietarios de la LPH, sino que figura en el título constitutivo de la propiedad horizontal y declaración de obra nueva como una comunidad romana, tal como consta en el certificado expedido por el Registrador de la Propiedad de Torrevieja número 3. En dicha certificación consta, además, "local comercial en planta de sótano, con acceso a través de rampa, que parte de la calle Vicente Blasco Ibáñez, destinado a garajes y trasteros, y en el viales de circulación, cuarto de depósitos y cajas de ascensor y escaleras.

Dicha "comunidad de garajes" o subcomunidad, puede tener sus órganos específicos (Junta, presidente, secretario, administrador) y adoptar acuerdos, pero ostenta estas facultades solamente respecto de los acuerdos que conciernan a esa subcomunidad. Esto es, los relativos a los elementos y servicios comunes exclusivos de esa comunidad.

Pudiéndose reseñar como resoluciones judiciales representativas de este criterio:

La SAP de Álava de 15 de marzo de 2011 " las subcomunidades no pueden tomar determinados acuerdos que afecten a la totalidad de la Comunidad de Propietarios. Así, por ejemplo, no puede equipararse el acuerdo adoptado por la subcomunidad de hecho para reclamar los gastos de luz de escalera a uno de los propietarios del portal, que un acuerdo relativo a elementos estructurales del conjunto del edificio que deberá ser adoptado por la Comunidad de propietarios legalmente constituida. Al respecto, el TS en SS 29-3-06 señalaba que la Ley de Propiedad Horizontal no prohíbe expresamente la constitución de subcomunidades, aunque tampoco las regula con precisión, por lo que es factible la coexistencia de comunidades independientes, formadas por bloques o edificaciones, integradas, a su vez, en otra comunidad para la administración y gestión de espacios o elementos comunes, si bien, para que sea así, deberá constar en el título constitutivo de la finca en régimen de propiedad horizontal o en sus Estatutos (y cita SS 18 de diciembre de 1.995 y 18 de marzo de 2.005 ).

En nuestro caso se constituyó una sola Comunidad sobre el total edificado, si bien, el edificio tiene dos portales y cada uno de ellos ha venido funcionando de forma independiente respecto del mantenimiento y pequeñas obras de conservación. No consta en la certificación Registral la existencia de dos subcomunidades. Al respecto la STS de 21 de julio de 1.999 en una situación que duraba veintisiete años estableció que al constar lo edificado como una sola Comunidad, para modificar el título constitutivo o los Estatutos, sería preciso convocar expresamente a la Junta de Propietarios y tomarse la decisión por unanimidad.

La subcomunidad ejercita acción respecto de la fachada posterior del edificio y terreno adyacente común según el propio título constitutivo. En la escritura de división horizontal no consta que se haya atribuido esta fachada ni el terreno como elemento privativo de ninguna de las viviendas. Por tanto, como tal elemento común, debe ser la Comunidad General quien se preocupe de su conservación conforme consta en el título, debiendo decidirse por la Junta de Propietarios de la Comunidad, formada por todo el edificio, no correspondiendo dicha legitimación a la subcomunidad. Otra cosa sería que uno de los copropietarios ejercitase de forma individual la acción en defensa de los intereses comunes, derecho que le otorga la Ley de Propiedad Horizontal y para la que está legitimado.

En consecuencia, la falta de legitimación activa debe ser estimada, la subcomunidad no puede ejercitar una acción que afecta a elementos comunes de toda la Comunidad.".

La SAP de Valencia de 23 de diciembre de 2010 " la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo recogidas, entre otras, en las sentencias de fecha 4 de diciembre de 1.999 y 30 de diciembre de 2.009 , en cuyas resoluciones se trataba la cuestión litigiosa que ahora se plantea, es decir, si una Subcomunidad se hallaba facultada para ejercitar una acción en defensa de elementos comunes a la que los estatutos de la comunidad general no le concedía esa facultad y sí únicamente al Presidente de la Comunidad General, llegando a la conclusión las citadas sentencias del Alto Tribunal de que, en aquél caso, la Subcomunidad ejercitó una acción a la que no estaba autorizada estatutariamente cuya función de representación le corresponde a la Comunidad General, careciendo por tanto de la oportuna legitimación para el ejercicio de dicha acción.

En el presente caso, como se razona en la sentencia de primera instancia, los Estatutos atribuyen competencia a la Subcomunidad demandante para entender y decidir cuestiones que solo a ella afecten o se refieran a sus propios elementos comunes restringidos, cuya facultad excede en el caso enjuiciado por cuanto los aparatos de aire acondicionado se han instalado en las paredes de cierre que dan al patio de luces común a todas las subcomunidades, por lo que es evidente que excede de las competencias de la entidad demandante al afectar a elementos comunes generales.".

Incluso esta Sección Novena en su sentencia de 14 de febrero de 2011 " Se ha de concluir, que la comunidad de propietarios... carece de legitimación activa en el presente procedimiento... por la relación jurídico material que se ventila..., existe una comunidad general a la que pertenece el concreto elemento objeto del pleito, sin que un elemento común del que disfrutan la totalidad de los propietarios del edificio, pueda ser objeto de división o tratamiento parcial. La legitimación ad causam es la posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una actitud para actuar como parte, y siendo que la concreta acción ejercida corresponde a la comunidad general es la que integra el local de fachada se ha modificado, afectando con ello a la totalidad los propietarios, desestimada la sección opuesta.... Sin que tampoco se pueda invocar que su intervención lo sea en beneficio de todos, en la medida en que el presidente de la subcomunidad que interviene, no consta que lo sea de la General y como recoge la reciente STS de 30 de diciembre de 2009 "La STS de 4 de diciembre de 1999 contempla un supuesto similar al que nos ocupa, en el que una "subcomunidad" ejercitó una acción a la que no estaba autorizada estatutariamente; dice esta decisión que "(...) la reiterada doctrina de esta Sala es la de que la legitimación activa o "ad causam" puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos jurisdiccionales una resolución", y concluye en el asunto que contempla, con el rechazo de la legitimación "ad causam" de la "subcomunidad" actora, por no tener estatutariamente asignada esta función de representación que le corresponde a la Comunidad general. ".

Recordemos que la falta de legitimación activa o pasiva como presupuesto de la relación jurídico-procesal, artículo 10 de la ley procesal , son estimables de oficio, por ejemplo la STS de 30 de mayo de 2002 , al afirmar que "Así lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, como se recoge en la sentencia de 30 de enero de 1996 y se reitera en la de 26 de abril de 2001 , respecto a la legitimación ad causam activa y pasiva; la primera de ellas dice literalmente: Por todo ello, el motivo se estima sin que sea óbice que la falta de legitimación "ad causam" se haya planteado en el trámite de apelación de este litigio por primera vez, pues esta Sala mantiene su doctrina, contenida en las sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 , de que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const.) puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.". En el mismo sentido la STS de 26 de mayo 2004 al decir que "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la falta de legitimación ad causam, activa o pasiva, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial ( sentencias de 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 y 30 de mayo de 2002 ), no importando que a estos efectos no se haya alegado en los escritos expositivos del pleito..". Y más recientemente la de 18 de septiembre 2007 al insistir en que "esta Sala no sólo ha admitido dicha apreciación de oficio, sino que la ha impuesto por tratarse la legitimación de una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 junio 1999 , 4 julio y 31 diciembre 2001 , 10 y 15 octubre 2002 , 20 octubre 2003 , 23 diciembre 2005 , entre otras).".

SEGUNDO .-Y en cuanto a la condición de elemento común del edificio del cuarto litigioso, como presupuesto necesario para determinar la falta de legitimación activa de la subcomunidad demandante, nos dice la STS de 23 de enero de 2008 que "no existe problema alguno para que los diferentes pisos o locales de un edificio o partes de el tengan determinados elementos, susceptibles de aprovechamiento independiente, sujetos a las reglas de la comunidad de bienes, con aplicación del régimen de mayorías previsto en el art. 398 del Código Civil ....Lo cierto y evidente es que la sentencia de instancia, examinando la escritura de fecha 20 de febrero de 1970, de segregación, declaración de obra nueva y división horizontal, declara como hecho indiscutible que la parcela litigiosa constituye un elemento común, surgido o creado en relación de funcionalidad y destino a los edificios que integran el conjunto, o lo que es igual, un elemento común a todo el edificio regido por la Ley de Propiedad Horizontal, como así es, en efecto, cuando reúne las características propias o específicas de éste régimen jurídico puesto que se trata de un elemento necesario para el uso y disfrute de los edificios, no susceptible de división ni de enejanación, gravamen o embargo, salvo que se haga conjuntamente con la parte privativa de la que constituye anejo inseparable.".

En este caso, las subcomunidad demandante funda su pretensión en su condición de propietaria del discutido cuarto litigioso, por considerarlo elemento común exclusivo del local planta de sótano, así nos dice en su demanda que "El mal llamado trastero número NUM000 del que viene sirviéndose la demandada no figura en la realidad jurídica de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , como trastero en sí, sino que es un cuarto del que sólo la comunidad puede servirse por ser ésta la propietaria del mismo..... La propiedad del trastero continúa siendo de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y no de la demandada... se está sirviendo del mismo sin consentimiento de sus legítimos propietarios, es decir, los copropietarios de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ... autorización previa de la comunidad de propietarios para afectar a un elemento común del garaje.... se iban a adoptar las medidas judiciales procedentes para recuperar la zona común de la que es propietaria y que está ocupada por el trastero nº NUM000 ... es obvio que la propiedad de toda la planta sótano es de la totalidad de los copropietarios por tenerlo así establecido en escritura de división horizontal mediante participaciones indivisas... ".

Sin embargo, tal como se desprende de la documentación aportada con la demanda: nota simple registral y escritura de declaración de una nueva y división horizontal del edificio, puede considerarse que sólo existen 23 plazas de garaje y 15 trasteros que agotan las 28 avas partes indivisas atribuidas. Resultando que respecto del "trastero NUM000 ", consta en el acta de la junta general ordinaria de la subcomunidad de fecha 18 de abril de 2003, que en el plano hecho por el ingeniero técnico industrial que ha redactado el proyecto para la licencia de apertura del parking, es un espacio reservado para depósitos de agua de la comunidad del edificio. Recordemos que en el título constitutivo en el local planta de sótano se incluye cuarto de depósitos. Circunstancia que no podía ser desconocida por la promotora, que nunca otorgó escritura pública de la venta que en documento privado efectuó al primer comprador de dicho "trastero" que igualmente vendió a la demandada en documento privado. Es más, reconoció el representante legal de la subcomunidad demandante que él también estuvo interesado en la compra de dicho cuarto litigioso, pero que desistió al conocer su situación irregular y negarse la promotora a vendérselo en escritura pública. Lo que resulta lógico al no haber modificado la promotora en su momento legalmente su destino.

No existiendo tampoco en este caso acuerdo alguno de la comunidad general del edificio que haya decidido la desafección del cuarto litigioso para permitir su venta y conversión en elemento privativo. Siendo irrelevante que nunca se destinase al fin inicialmente previsto, porque ello no altera su naturaleza jurídica. Recuerda la STS de 22 de febrero de 2005 que "no cabe legitimar como elemento privativo de hecho lo que con arreglo a Derecho había de conceptuarse como elemento común, predicable asimismo de todo el resto del terreno situado al nivel del sótano pero sin excavar. De otro modo se llegaría al absurdo de que los propietarios de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal pudieran, después del otorgamiento del título correspondiente pero antes de haber vendido uno solo de los elementos privativos, practicar cualesquiera alteraciones en los elementos comunes no expresamente mencionados con tal carácter en el título para, así, apropiárselos irrevocablemente por vías de hecho.". Máxime cuando como aquí sucede esa venta del cuarto litigioso por la promotora se produjo habiéndose ya vendido diferentes fincas integrantes de la comunidad.

Además, es jurisprudencia reiterada, que cualquier elemento del edificio cuya propiedad privativa no venga declarada en el título constitutivo, como aquí sucede con el cuarto discutido, es un elemento común del edificio, siendo ejemplo de dicho criterio la STS de 5 de septiembre de 2011 "Reiterar como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común.".

Es decir, existe una clara presunción de comunidad en cuanto al elemento en discusión. Que tampoco cabe destruir por la simple circunstancia de que esté ubicado en la planta de sótano. Aparte de que en este caso, examinado el título constitutivo de ese régimen especial de comunidad romana, se desprende que se refiere exclusivamente a garajes, trasteros y demás elementos para servicio y utilidad de los mismos. Y aquí no cabe incluir el espacio litigioso cuyo destino es el de depósito para servicio general del edificio.

En definitiva, por un lado, el cuarto litigioso es un elemento común general del edificio por su destino, por otro, el mero funcionamiento de hecho de la subcomunidad no determina que la misma goce de legitimación ad causam para la acción reivindicatoria ejercitada, pues existe una Comunidad General a la que pertenece el concreto elemento común objeto del pleito.

Por tanto, la única legitimación para promover la acción aquí ejercitada corresponde a la Comunidad general, o a cualquier comunero que pudiera defender los intereses generales, lo que ha constituido el criterio reiterado de la doctrina jurisprudencial, y se señala como muestra la STS de 8 de noviembre de 1995 y la STS de 29 de noviembre de 1999 . También admiten la legitimación de los propietarios para reclamar en defensa de intereses generales las SSTS de 14 de junio de 1999 y de 14 de mayo de 2007 , entre otras muchas. Aunque con alguna resolución contraria como la de 30 de diciembre de 2009.

Los razonamientos expuestos implican la desestimación del recurso, y la desestimación de la demanda, por estimación de la excepción preliminar del fondo de falta de legitimación activa de la subcomunidad demandante.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la ley procesal , considerando al igual que en la instancia que existen dudas de derecho sobre el particular, tampoco se imponen costas en esta alzada a la subcomunidad recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ", contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 10 enero 2011 , que confirmamos. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.