Sentencia Civil Nº 465/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 986/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 986/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1501/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 465

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a 30 de septiembre de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1501/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55 Barcelona, a instancia de D. Juan Ramón contra MERCADONA SL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimant parcialment la demanda interposada pel Don. Juan Ramón contra MERCADONA, SL, condemno la demandada a pagar a l'actor 4.256,12 euros més els seus interessos legals des de la demanda, i no imposo el pagament de les costes del plet a cap de les parts.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Juan Ramón y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero.- Se alza contra la sentencia de instancia el actor, en recurso de apelación, interesando la condena de la demandada al abono de las sumas que refiere, con imposición de las costas del proceso a ésta .

El objeto de su apelación se ciñe a la valoración de la resolución apelada sobre el periodo de curación y el lucro cesante, alegando el error en la valoración de las pruebas.

En primer término en cuanto al periodo de curación refiere que de la documental aportada a autos se desprende que estuvo limitado funcionalmente e incapacitado para sus ocupaciones habituales desde el 4 de julio de 2008 hasta el día 20 de octubre de 2008, siendo por tanto 99 los días impeditivos para su ocupaciones habituales , añadiendo que si bien recibió el alta voluntaria con anterioridad , fue por traslado , para continuar el tratamiento en otro lugar .

Por lo que respecta al lucro cesante alude al informe emitido por la Sra. Gloria ,que concluye es prueba bastante y suficiente para acreditar el perjuicio económico solicitado, afirmando también que durante el periodo de incapacidad, al menos el recocido en la sentencia de instancia, no pudo desarrollar su actividad en el Bar, la cual comparte con su esposa quien se expresa no pudo ejercer su trabajo durante dicho periodo .

La representación de la demandada se opuso a la apelación e interesó la desestimación de la apelación , confirmándose la sentencia , con condena en las costas de la alzada a la actora.

Segundo .- El primero de los motivos de la apelación se ciñe a los días que tardó en curar el apelante de sus lesiones.

Obra en autos al folio 11 de las actuaciones parte de asistencia del apelante, emitido por el Institut Català dela Salut el 14/07/2008, del que resulta como orientación diagnóstica Cervico-Dorso-Lumbalgia Postraumática y un tratamiento de reposo relativo y collarín cervical , siendo derivado al especialista .

Al día siguiente acudió al Caps Eixample ,con Cervicodorsolumbar postraumática , siendo derivado a la Mutua Laboral.

Al folio 4 obra fotocopia del Centro de Rehabilitación i Logopedía de Barcelona , con relación de visitas para el concepto de Cervicalgia, sin que conste el nombre del paciente.

Al folio 14 de los autos figura informe de Xarxa Sanitària i Social de Santa Tecla , de 28/08/2008, en el que consta la emisión de alta voluntaria por traslado en esta misma fecha.

En el informe pericial emitido por el Sr. Elias ,a instancia del actor, figura un periodo de sanidad de 101 días , desde el 14/07/08 al 22/10/08, fecha en la que se expresa que finalizó la rehabilitación de RHF, de los que hasta el 28/08/2008 , en que según se refiere finalizó la rehabilitación en Tarragona , fueron impeditivos y el resto no.

En la pericial judicial unida a los autos, elaborado por el Sr. Hernan , se valora un periodo impeditivo de 30 días y de 15 no impeditivos .

Sobre la prueba pericial resulta ilustrativo referir que según STS de 05/01/07 , por medio del informe pericial , se persigue conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, cuando para ello sean necesarios o convenientes unos conocimientos especializados, refiriendo expresamente que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece taxativamente que los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos. Así, la valoración del dictamen es libre, en el sentido de que no vincula al juzgador, aunque éste ha de razonar si acepta o no los argumentos y explicaciones especializados aportados por los peritos, siendo , en todo caso, la función de éstos la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso .

Sigue diciendo nuestro más alto tribunal , que en el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987 692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ).

Pues bien, en el supuesto de autos, valorando los hechos expuestos y la realidad de las lesiones padecidas, debe mostrar ésta Sala su conformidad con el criterio del juzgador de instancia y considerar que para la curación de aquellas, únicamente precisó el apelante los días a los que alude el informe pericial judicial , elaborado por el Sr. Hernan y que son 30 días impeditivos y otros 15 no impeditivos y ello ya que se considera que el mismo y las explicaciones que efectuó aquel en la vista son claramente convincentes y responden a la realidad del padecimiento sufrido, no pudiéndose obviarse que ,pese a lo que refiere el apelante , éste pidió el alta voluntaria el 28/08/2008, iniciando su actividad laboral en septiembre , sin que conste de forma fehaciente que hubiera hecho en éste periodo sesiones de rehabilitación , pues si bien , como se expone en el informe del perito citado , realizó posteriormente distintos estudios y tratamientos , no existe prueba de que respondieran a la finalidad de alcanzar la sanación y no a la de procurar una mejora al paciente con la secuela estimada en la resolución apelada, y que no ha sido objeto de apelación ,sin que quepa confundir el periodo en que aún se está alcanzando la sanidad de aquel otro encaminado a sobrellevar las secuelas sufridas, aminorando los efectos dolorosos o limitativos que las mismas pudieran provocar.

Tercero.- El segundo de los motivos de apelación se ciñe al lucro cesante y sobre éste concepto debe aludirse a que como se señala en STS de 31/03/2009 " Por lo que se refiere al lucro cesante la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , "como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 "; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante. "

En el supuesto de autos la pretensión del apelante se basa en la pericial realizada por la Sra. Gloria , y nuevamente ha de mantenerse el criterio de la resolución apelada, pues no puede obviarse que aquella se realiza partiendo de la propia declaración del apelante, en cuanto a su periodo vacacional, que ese año únicamente abarcó del 10 al 31 de agosto , a que los tickets en que se basa carecen de toda identificación , correspondiendo además únicamente a los meses de julio , agosto y septiembre de 2008 y dado que además la valoración se realiza partiendo de la facturación media diaria de los referidos tickets y que únicamente se descuenta la materia prima . Por ello a falta de una valoración más objetiva, y partiendo de la propia documentación fiscal con que debe contar el negocio , referida a incluso a periodos más amplios o a la misma época , en años anteriores, por la que se realiza la reclamación , no puede tenerse por acreditada debidamente la cantidad solicitada en concepto de lucro cesante , no cabiendo una estimación aproximada o a tanto alzado, pues tal concepto debe responder a la realidad existente y no a una mera previsión o suposición .

Cuarto.- La costas causadas debe ser impuestas al recurrente, al ser el recurso de apelación objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Ramón contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.