Sentencia Civil Nº 465/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 626/2010 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00465/2011

Fecha: 10 DE OCTUBRE DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 626 /2010

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandado: CONSTRUCCIONES REIT, S.A.

PROCURADOR:Dª PALOMA GUERRERO-LAVERAT MARTINEZ

Apelado y demandante: PROYECTA, CONTRATAS Y DESARROLLOS, S.L.

PROCURADOR:D.JORGE DELEITO GARCÍA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 691/2003

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 67 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a diez de octubre de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 691 /2003 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 626 /2010 , en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES REIT, S.A. representado por la procuradora Dª. MARIA DE LA PALOMA GUERRERO-LAVERAT MARTINEZ , y como apelado PROYECTA,CONTRATAS Y DESARROLLOS,S.L. representado por el procurador D. JORGE DELEITO GARCIA , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 691/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 67 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. José Aurelio Navarro Guillén Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de Madrid se dictó sentencia con fecha 22 de Abril de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo la demanda presentada por don Jorge Deleito García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Proyecta, Contratas y Desarrollos, S.L. contra la mercantil Construcciones Reit, S.A. y, en consecuencia, se condena a la parte demandada al pago a la parte actora de CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (45.374,33 euros), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda, todo ello, con imposición de costas a la parte demandada."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª.Paloma Guerrero -Laverat Martínez dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- CONSTRUCCIONES REIT S.A. inicia su recurso de apelación con una exposición de Antecedentes alusivos al recurso interpuesto anteriormente y en el que se dictó Sentencia anulando las actuaciones. Reitera los motivos alegados entonces sobre ausencia del proyecto de instalación, certificado final de la obra, puesta en marcha y reglaje, suministro de elementos de radiador Roca y exceso de partidas: instalación de gas por otra empresa, horas de oficial, aseo en oficina y variación de S.P.C., kit de salida de humos y reparaciones por terceras empresas, AMBRONA por importe de 1.425,31 € y R. SENDROUI, de 6.150,36 € y otros gastos de manera que de la cantidad reclamada, de 45.374,33 € habría que descontar 8.641,20 €; 8.376,67 €; 9.918,00 €; 1.425,31 € y 6.156,78 €, según justificación documental. En las alegaciones planteadas a continuación expone la incorrecta aplicación de los arts. 1.588-1.600 C.c . Se trata de un contrato de obra con suministro de materiales "llave en mano" (docs. 1-5 de la demanda) que incluiría los conceptos antes reseñados incumplidos de contrario que no lo realizó ni suministró o incumplió (acometida de agua que no hizo PROYECTA sino el fontanero municipal; instalación de gas que realizó REPSOL; inexistente aseo en oficina; falta de necesidad y existencia de 28h. por administración y de grupo de presión). No se justifica marca de radiadores instalados, distintos a los presupuestados y se intenta cobrar un kit ya incluido y una variación inexistente de S.P.C. Los proyectos y direcciones de obra se realizaron a instancia de REIT, de modo que todo lo descrito es facturado indebidamente. También se alega infracción del art. 217.2 LEC sobre carga de la prueba, porque la actora no desplegó actividad probatoria en apoyo de los hechos de su demanda, y por último se impugna la errónea aplicación del art. 408.1 LEC porque la falta de reconvención no puede excluir el análisis de la pretensión compensatoria, y reitera el descuento con detalle de las correspondientes partidas por un total de 34.801,47 €.

SEGUNDO.- Planteado pues el recurso en los términos que en síntesis antecede, debe seguirse el orden metodológico de la resolución apelada, tratando en primer lugar la compensación, porque constituye el presupuesto procesal para conocer de la pretensión compensatoria. Considera el apelante innecesaria la reconvención para analizar esa pretensión, al entender posible contestar a la oposición sin que, de no hacerse así, se derive indefensión. Esta cuestión recibió un amplio desarrollo argumental en el Fundamento de Derecho SEGUNDO de la Sentencia recurrida, con profusa cita de doctrina jurisprudencial sobre la compensación judicial y frente a cuyo contenido omite toda alusión la recurrente que se limita a una reiteración de su tesis sin oponer si aquella fundamentación doctrinal es correcta o no. No es preciso reproducir la extensa cita. Basta incidir en un punto concreto de la compensación judicial: si los elementos exigidos por el art. 1.196 C.c . no se dan a priori y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención. Es imprescindible la petición de parte interesada que será expresa cuando exceda de una simple cuestión liquidatoria. El análisis que de la figura de la compensación judicial se realiza en el comentado F.J. SEGUNDO es completísimo. Lo que hay que atacar por vía de recurso es si ese fundamento es equivocado, pero únicamente se opone la posibilidad de controversia (art. 408.1 LEC ) sin distinguir, como hace la abundante jurisprudencia sobre este tema, a qué tipo de compensación se refiere.

A este respecto y a riesgo de ser reiterativos no queda más remedio que añadir el mismo criterio ya expresado por esta misma Sección 25ª en Sentencia reciente de 10 mayo 2011 . A pesar de lo extenso de la cita la incluimos en el siguiente Fundamento.

TERCERO.- Por medio de la compensación procesalmente regulada en el artículo 408.1 LEC no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda, y lo que hace la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la norma citada es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza. La cuestión lleva de nuevo a plantearnos la diferencia entre excepción y acción que no son en absoluto conceptos jurídicos intercambiables, en cuanto aquélla supone la alegación de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda o de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector. En definitiva, la excepción, mirada desde su lado propio, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la exposición de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica. La acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la excepción, no se puede oponer por la parte demandada como un mero hecho obstativo, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es la reconvención. Lo expresado viene al caso porque esa diferencia entre excepción y acción a la hora de resolver sobre la compensación planteada por la parte demandada, no puede llevar a equiparar compensación y excepción.

Así pues, no debe confundirse la compensación como modo de extinción de las obligaciones, con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 LEC no se destina a todo caso de compensación, sino a aquéllos en los que pueda ser opuesta como excepción, pero no si para lograr el efecto extintivo se precisa promover con el ejercicio de la acción una declaración del derecho de crédito, previa determinación de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por la demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención.

Lo anteriormente razonado nos lleva a explicar los casos en los que la compensación puede ser opuesta como excepción para lograr la extinción de la deuda, o, por el contrario, ese efecto sólo puede lograrse si antes hay una declaración judicial de condena tras dar respuesta a una acción ejercitada en reconvención. Sobre la cuestión, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 7-12-2007 y 30-4-2008 , así como las en ellas citadas) diferencia tres tipos de compensación: la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1.196 CC , opera ipso iure y, en consecuencia, puede plantearse como excepción haciéndola valer por el mecanismo procesal contenido en el artículo 408 LEC ; la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1.196 CC que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que es preciso ejercitar la acción que permita obtener el reconocimiento del crédito, su valor y exigibilidad, lo cual obliga a plantear la reconvención para producir los efectos extintivos de la obligación pretendida de contrario; y la voluntaria, derivada de un acuerdo entre las partes que de modo convencional decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso donde también puede ser planteada como excepción siguiendo el trámite previsto en el artículo 408 LEC . Pues bien, en el caso presente no estamos ni ante la compensación legal ni ante la convencional, sino ante la judicial en cuanto para determinar la imputación, liquidez y exigibilidad de los créditos que dice tener la demandada contra la actora se precisa una resolución judicial que así lo declare haciendo un pronunciamiento de condena. Por eso, no puede aceptarse la extinción de la deuda pretendida por el demandado en cuanto para ello se hace preciso evaluar los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso para reconocer la existencia del crédito compensable, y eso implica demandar del Juez un pronunciamiento declarativo del derecho subjetivo y otro de condena que sólo pueden hacerse valer por medio de reconvención.

CUARTO.- Esto es lo que aquí sucede al pretenderse una compensación judicial sin reconvenir. En el hecho undécimo de la contestación a la demanda se incluye un apartado final donde, a modo de resumen, se detallan las partidas a descontar por el total de 34.801,47 €, que se reitera en este recurso y aunque en último término, la operación liquidatoria contempla un adeudo de 10.572,86 € englobando todos los descuentos, antes, se distinguen dos conceptos: los indebidos (no realizados) y los realizados "por esta parte". Literalmente: "...y/o por compensación de trabajos realizados por esta parte". Aunque en el Fundamento de Derecho VII "Fondo del Asunto" hay una expresa aplicación de los arts. 1.195 y siguientes del Código Civil en cuanto a la compensación de créditos y deudas entre acreedores y deudores y así se plasma en el SUPLICO, pudiera interpretarse en el límite de la pretensión compensatoria, que hay trabajos indebidos (no realizados) descontables pero no por compensación sino por estricto incumplimiento contractual. Serían los descritos en el número 1), Fontanería y en el 2), Calefacción, de la relación final incluida en las páginas 14 y 15 de la contestación a la demanda, reproducidos en el recurso y por importes respectivos de 8.641,20 € y 8.376,67 €. Las demás partidas, 3,4 y 5 son las que se considerarían objeto de compensación y que por las razones ya expuestas habría que excluir.

QUINTO.- En cuanto al capítulo de Fontanería que según el subtotal ascendería a 8.641,20 € conforme a la suma de partidas relacionadas en la alegación QUINTA, lo cierto es que (s.e.u.o.) el total es de 5.741,2 € y no aquella cantidad, con una diferencia de 2.900 €. En el repetido cuadro de la contestación y del recurso no se ofrece razón de esa diferencia, por lo que sus conceptos cabe referirlos a la liquidación de fontanería y calefacción obrante al doc. 18 y a la revisión del doc. 19 donde aparecen unas anotaciones positivas y negativas. En el relato (al Octavo) de esos documentos sólo se dice que PROYECTA incurre en los mismos errores y que no se aprueban por la dirección facultativa. A continuación se describen defectos y omisiones que sólo se cuantifican en el tan repetido cuadro final. El Arquitecto D. Jose Pablo , propuesto como testigo por PROYECTA manifestó en el juicio que no había oficina, que la cometida de agua la realizó el fontanero municipal, que no existe grupo de presión y que la instalación de gas y todo lo relativo al cuarto de contadores fue realizado por REPSOL (minutos 32-34,20 del reloj de grabación). Serían, pues, los conceptos reseñados en el cuadro final excepto el de "horas de oficial" y corresponden a las anotaciones negativas reflejadas en los docs. 18 y 19 antes citado. Como tales hechos impeditivos aparecen suficientemente acreditados por los respectivos importes, teniendo además en cuenta que por la actora pudo ofrecerse una explicación en oposición al resultado de aquella prueba. Sin embargo, su representante legal no acudió a prestar interrogatorio, quedando así desvirtuados los importes reclamados en la demanda por esas partidas. Descontando el concepto no ratificado de horas de oficial (5.741,2 - 630,35) el importe por trabajos no realizados sería de 5.110,85 €. Respecto de la calefacción debe seguirse el mismo método, aunque con una puntualización: las variaciones S.P.C. fueron desconocidas por el citado testigo (minuto 35,30) y en consecuencia debe desestimarse la minoración de 1.847,39 €. Los otros dos conceptos fueron debidamente explicados por lo que deben admitirse sus importes de 2.822,21 € y 3.707,07 €, o sea, 6.529,28 €. Tampoco en esta ocasión se puede oponer el interrogatorio del demandante ante su incomparecencia, con la conclusión final de que debe estimarse la minoración de 11.640,13 € lo que supone la estimación parcial del recurso y de la demanda, descontándose la citada cantidad y con la repercusión en materia de intereses, que serán los de demora procesal, a partir de la fecha de la sentencia recurrida, pues fue entonces cuando se estableció la obligación de pago (art. 576 LEC ) y de costas pues al ser parcial la estimación de la demanda no procede su imposición conforme al art. 394 LEC .

SEXTO.- Por aplicación del art. 398 LEC , no procede imposición de las costas de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES REIT S.A. contra la Sentencia de 22 abril 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, dictada en procedimiento 691/03 , revocamos también parcialmente dicha resolución. En su lugar y con estimación parcial de la demanda condenamos a la citada CONSTRUCCIONES REIT S.A. a que pague a la demandante PROYECTA CONTRATAS Y DESARROLLOS S.L. la cantidad de 33.734,20 € e intereses de demora procesal desde la fecha de la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de primera instancia ni de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.