Sentencia Civil Nº 465/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 351/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/007498

A.p.ord L2 / 351/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (Vitoria) / Gazteizko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de 912/2011 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: ALLIANZ CÍA. DE SEGUROS

Procurador / Prokuradorea: Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ

Abogado / Abokatua: D. ALBERTO MURUA

Recurrido / Errekurritua: JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL POLÍGONO NUM000 PORTAL DE CASTILLA SUR Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PORTAL000 NUM001 VITORIA-GASTEIZ

Procurador / Prokuradorea: D. SEBASTIÁN IZQUIERDO ARRÓNIZ

Abogado / Abokatua: D. EUSEBIO A. DOMINGO AGUADO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Sres. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veinte de septiembre de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 465/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 351/2012, contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria- Gasteiz , en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 912/2011, ha sido promovido por ALLIANZ CÍA. DE SEGUROS,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, asistida del letrado D. ALBERTO MURUA. Es parte apelada JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL POLÍGONO NUM000 PORTAL000 SUR Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PORTAL000 NUM001 VITORIA-GASTEIZ, representados por el Procurador de los TribunalesD. SEBASTIÁN IZQUIERDO ARRÓNIZ, asistido del letrado D. EUSEBIO A. DOMINGO AGUADO. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia el 27 de febrero de 2012 en autos de juicio ordinario nº 912/2011, cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Izquierdo en nombre y representación de JUNTA COMPENSACIÓN POLÍGONO Nº NUM000 (PORTAL CASTILLA SUR) y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PORTAL000 NUMERO NUM001 DE VITORIA GASTEIZ frente a ALLILANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS debo condenar y condeno a la demandada a abonar a las demandantes la suma de 30.000 euros, así como las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de ALLIANZ CÍA. DE SEGUROS, alegando:

1.- Infracción de lo establecido en los arts. 209-2 , 3 y 4 , 214.2 y 3 , 215 , 216 y 218 LEC y 24 y 53.1.3 de la Constitución .

2.- Inaplicación del art. 217 LEC .

3.- Errónea interpretación de la prueba, en particular documental.

4.- Infracción de los arts. 16 , 17 y concordantes de la Ley de Contrato de Seguro .

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 2 de abril de 2012, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL POLÍGONO NUM000 PORTAL000 SUR Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PORTAL000 NUM001 VITORIA-GASTEIZ escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 9 de mayo se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, al que pasaron los autos para resolver sobre la prueba.

QUINTO.- En providencia de 28 de mayo se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre siguiente.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la legitimación activa y la falta de acción

La apelante considera que las demandantes no son tales, sino que fue la sociedad Arabako Lanketak S.L., encargada de la construcción del edificio, quien realmente sostiene la pretensión, pues tal empresa fue responsable de la inundación, solicitó de su asegurador, WINTENTHUR, ahora AXA, indemnización y al no conseguirlo, utiliza el seguro de la junta de compensación y comunidad de propietarios para atender los daños. Hay que descartar, en primer lugar, que haya algún problema de legitimación 'ad procesum', puesto que en el fundamento jurídico tercero de la contestación a la demanda expresamente se admite la legitimación de la actora en la instancia. Las protestas sobre la falta de expresión de la condición de quienes otorgan los poderes tienen que esgrimirse mediante la correspondiente excepción procesal, y no cabe aceptarla en la instancia y discutirla en esta alzada, puesto que lo prohíbe el art. 456 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Relacionado con esta cuestión está el conjunto de razones que se ofrecen para asegurar que Arabako Lanketak S.L. fue la responsable de la inundación. Sobre tal particular hay que desmentir que la prueba que sostiene la convicción judicial en la instancia sea sólo la derivada de empleados de tal sociedad, que no es parte en el litigio ni ha sido llamada para que lo sea. Al margen de que un accidente producido durante la actuación profesional de la constructora obviamente será percibido precisamente por los empleados del contratista, la sentencia tiene también en cuenta otras documentales, como los datos de Iberdrola, el dictamen pericial, los informes sobre las incidencia meteorológicas, o la facturas de suministro eléctrico.

Las demás razones que se explican en el motivo tercero del recurso se refieren a la valoración de la prueba, por lo que se ponderarán al analizar conjuntamente los motivos que se refieren a ese reproche.

SEGUNDO.- Sobre la falta de acción

También se planea en el motivo cuarto del recurso falta de acción, considerando que la sentencia vulnera los arts. 209.2 , 3 y 4 , 214.2 y 3 , 215 , 216 y 218 LEC , además de los arts. 53.1 y 3 de la Constitución . Se sostiene que la Junta de Compensación que contrató la edificación carece de acción, desapareciendo de la relación contractual al sucederle la Comunidad de Propietarios. En el proceso constructivo efectivamente puede suceder que se sucedan las titularidades, pero ello no impide constatar que los daños se padecieron.

La acción la ostenta quien tiene interés legítimo en la pretensión y sin duda la tiene la comunidad de propietarios. Pero en tanto que el siniestro sucede cuando todavía se está en trance de ponerla en marcha, puesto que el edificio todavía no está ocupado ni se han incorporado los propietarios precisos para elegir los órganos que dispone la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH).

El acta de recepción de la obra por los nuevos propietarios es posterior a la fecha del siniestro, si bien aquéllos se encuentran, en el edificio de la Comunidad de Propietarios de la Calle PORTAL000 nº NUM001 de Vitoria-Gasteiz, lo que permite apreciar que debido a las sucesivas titularidades, tienen acción los demandantes para plantear la reclamación que sustentan en la póliza, que es la misma, la nº NUM002 , habiendo aceptado la aseguradora hoy recurrente el cambio de tomador, como se desprende del correo electrónico que obra al folio 23 de las actuaciones.

La sentencia implícitamente recoge tal circunstancia, al no acoger la argumentación de la demandada, por lo que no se entienden vulnerados los preceptos que se citaban y procede la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba

A continuación reprocha el apelante, con argumentos que contienen los motivos segundo, tercero y quinto del recurso, la valoración de la prueba que hace la sentencia de instancia, que centra su argumentación en la fecha en que la inundación por la que reclama pudo producirse. Efectivamente la póliza surte eficacia a partir del 4 de febrero de 2009, la parte apelante sostiene que la falta de electricidad que provocó que no funcionaran las bombas de achique y consiguiente inundación se produjo el 24 de enero de 2009, fecha en que hubo una tempestad ciclónica, grandes rachas de viento y diversas anomalías eléctricas, y la parte apelada mantiene que el siniestro tuvo lugar entre el 12 y 20 de febrero de ese año, que es lo que concluye la sentencia recurrida.

Anuda la recurrente la afirmación de que se vulneran las reglas de distribución probatoria del art. 217 LEC , tesis que no puede acogerse. El asegurado dio parte al seguro, por el siniestro, el perito recoge que la inundación se detecta el 20 de febrero y que los propietarios la datan a partir del 13 de febrero. El art. 16 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS ) dispone que tomador, asegurado o beneficiario, comunicarán al asegurador el acaecimiento del siniestro en el plazo máximo de siete días, de haberlo conocido, salvo que en la póliza se disponga otro superior. Cumplida esa obligación, es a la aseguradora demanda, que asegura que el siniestro se produjo en otro momento anterior, que además supone la exclusión de la cobertura, a quien corresponde conforme al art. 217.3 LEC acreditarlo, pues se trata de un hecho que impide la eficacia jurídica de los hechos esgrimidos por la actora y que no se han negado.

La aseguradora recurrente, que niega que la inundación tuviera lugar en la fecha que dice su asegurado, tiene la carga de acreditarlo. La sentencia explica las razones por las que no se entiende demostrado, ya que parte del hecho incontestado de que la causa de la inundación es la falta de suministro eléctrico que permitiera el funcionamiento de las bombas de achique, y concluye que la información de la compañía eléctrica permite apreciar que desde el momento al que se atribuye el siniestro en enero, hasta el que señala el asegurado, ha habido consumos eléctricos que desmienten que pudiera haberse producido la falta de funcionamiento de las mismas.

Ese razonamiento es lógico y no se desmiente con prueba en contrario. Se discute por la recurrente afirmando que hubo primero reclamación a AXA y solo cuando falla, frente a ALLIANZ. Nada hay de particular en tal circunstancia, común y habitual cuando concurren seguros. La afirmación de que se contrató la póliza con el siniestro ocurrido carece de justificación probatoria, y la tesis de que hay fraude precisa de alguna demostración, que no consta, pues el juego de fechas y las sospechas de la parte no son tales.

Hay que reconocer que es problemático fijar la fecha de un siniestro que se percibe el día 20 pero que todos coinciden en datar en fecha anterior. Al no estar todavía habitado el edificio, la constatación del momento en que los garajes y sótanos se inundaron es complicada. Pero desmintiendo lo que afirman los motivos sexto, séptimo, octavo y undécimo del recurso, la sentencia atiende a los indicios que le otorga la prueba, y concluye que fue dentro del plazo de cobertura de la póliza del recurrente. El estudio de los consumos eléctricos revela que hubo desde el 19 de diciembre de 2008 al 15 de febrero de 2009, y también aparece que los días 10 y 12 de febrero ALUTEC realizó cerramientos para los que hubo de usar herramienta que precisa suministro eléctrico. Si en esas fechas hubo electricidad las bombas de achique debieron funcionar, porque la única explicación que da el perito es que la inundación se produce al faltar éstas.

La interpretación que la recurrente hace de la testifical no desmiente esos datos, aunque en cualquier caso de aquélla no puede concluirse que la fecha del siniestro fuera anterior. Que el agente de seguro y un tercero convinieran en que se produjo el siniestro el 24 de enero, coincidiendo con los problemas de viento y tempestad de días anteriores no desmiente la argumentación judicial de que había electricidad, y por lo tanto, a falta de otra prueba, habrá que presumir que las bombas funcionarían. La precisión del perito de que el agua fue subiendo 'paulatinamente' es compatible con esa fecha, pero también con la que dispone la sentencia. En cuanto a los informes meteorológicos al que aluden el motivo noveno, procedentes del Gobierno Vasco y el Consorcio de Compensación de Seguros, evidencian que hubo incidencias en la fecha en que se pretende el siniestro, pero no que éste se produjera.

Discute también la recurrente el fundamento de la sentencia que concluye que fue la falta de suministro eléctrico la que determinó que no actuaran las bombas. La recurrente no ofrece otra versión, salvo insistir que la inundación tuvo lugar el 24 de enero. Pero la sentencia explica que ya ocupado el edificio, se produjo un siniestro similar y fue, precisamente, por faltar energía eléctrica para que funcionaran las bombas. Esa conclusión parece racional, lógica y no se desmiente con otras pruebas, de modo que se acepta la convicción judicial a la que conduce.

En el motivo duodécimo se discute la valoración de la prueba que facilita la compañía eléctrica. Que no haya habido incidencias eléctricas se considera concluye por la recurrente, aunque precisamente es tal circunstancia la que permite explicar que la inundación se produjera en el momento en que se mantiene en la sentencia, puesto que es razonable que habiéndolo las bombas funcionaran, y no tuviera lugar el siniestro cuando pretende la parte recurrente. En cuanto a la valoración de la pericial, conforme al motivo decimotercero, los reproches que se hacen al dictamen no se acogen, pues aunque se haya evacuado el dictamen mucho más tarde que el siniestro ninguna razón hay para dudar de la opinión del perito, fuese quien fuera quien le encargara el dictamen.

Finalmente en el motivo duodécimo se discuten los daños, apoyándose en el doc. nº 2 de la contestación, dictamen que obra en folios 109 y ss de los autos, que concluye que el importe apenas supera los 10.000 €. El de la actora, en cambio, los cifra en 39.327,35 € (folio 60), y detalla de modo específico cada una de las partidas. Si a ello se une que el aportado con la contestación a la demanda pone el énfasis en la falta de cobertura en lugar de en el importe de los daños, se concluye como correcta la valoración de la instancia a este efecto.

CUARTO.- Sobre las costas en la instancia

Finalmente cuestiona la recurrente la imposición de las costas en la instancia, impugnación que debe acogerse pues existen serias dudas de hecho, referidas en el anterior ordinal, que justifican la falta de condena en aplicación del art. 394.1 LEC .

QUINTO.- Depósito para recurrir

De conformidad con lo dispuesto en la D.A.15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SEXTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, en nombre y representación de ALLIANZ CÍA. DE SEGUROS, frente a la sentencia de 27 de febrero de 2011 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 912/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz.

2 .- REVOCARen parte dicha resolución, manteniéndose todos los pronunciamientos de la misma con excepción de la condena al pago de las costas en la instancia que se deja sin efecto, debiendo atender cada parte las propias y las comunes, si las hubiere, por mitad.

3.- DECRETARla restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACERCONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.