Sentencia Civil Nº 465/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 206/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00465/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0008158

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000838 /2011

RECURRENTE : Jorge

Procurador/a : SUSANA DIAZ DIAZ

Letrado/a : LETICIA OYONO NFUMU

RECURRIDO/A : María Milagros

Procurador/a : ABEL CELEMIN VIÑUELA

Letrado/a : CARMEN MARTINEZ MENENDEZ

SENTENCIA NÚM. 465/2012.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS;

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En GIJÓN, a veintitrés de Octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 838/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 206/2012, en los que aparece como parte apelante, DON Jorge , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA DÍAZ DÍAZ, asistida por el Letrado DOÑA LETICIA OYONO NFUMU, y como parte apelada, DOÑA María Milagros , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ABEL CELEMÍN VIÑUELA, asistido por el Letrado DOÑA CARMEN MARTÍNEZ MENÉNDEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. ABEL CELEMÍN VIÑUELA, en nombre y representación de Dª María Milagros frente a D. Jorge , representado por la Procuradora Dª SUSANA DÍAZ DÍAZ, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 15 de diciembre de 1979, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

- Se atribuye la guarda y custodia del menor, Carlos Alberto , a la madre, Dª María Milagros , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- No se establece régimen de visitas del padre para son su hijo.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, situado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Gijón, a la esposa y al hijo menor de edad, hasta que este alcance su independencia económica. El esposo podrá retirar sus enseres y objetos de uso personal.

- D. Jorge deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo Carlos Alberto , la cantidad de 250 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolucion, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2013. Los gastos extraordinarios, de carácter médico o escolar, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad.

- D. Jorge deberá abonar en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 150 euros mensuales, por un periodo de dos años, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadista u organismo oficial que los sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2013.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Jorge se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de Octubre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Jorge la Sentencia que, en primera instancia, declara resuelto por causa de divorcio el matrimonio que contrajo en su día con Dª María Milagros , pero lo hace para impugnar única y exclusivamente las medidas que se acuerdan en relación con el uso de la vivienda familiar, alimentos y pensión compensatoria, en los particulares que examinamos a continuación.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada acuerda asignar a la esposa y al hijo Carlos Alberto (cuya custodia se atribuye a la madre) el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Gijón, hasta que el hijo alcance la independencia económica, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , y a que en la fecha de la Sentencia (2 de diciembre de 2.011 ), Carlos Alberto tenía 17 años de edad y era, por tanto, menor de edad (nació el NUM003 de 1.994).

El apelante solicita que el uso de la vivienda se adjudique a Carlos Alberto y a su madre, pero por un plazo de cinco años, y ello en atención que el hijo estaba muy próximo a cumplir la mayoría de edad, no iba a cursar estudios universitarios, su objetivo era empezar a trabajar tras finalizar el bachillerato, y los cónyuges habían acordado vender la vivienda familiar una vez que Carlos Alberto terminase sus estudios de bachillerato.

Efectivamente, a día de hoy, Carlos Alberto tiene ya 18 años de edad, y el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a resolver en esta clase de procedimientos en atención a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, quedando, por tanto, desdibujado el principio de la "perpetuatio iurisdictionis" del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que es evidente que, a fin de resolver adecuadamente la cuestión, hemos de tener en cuenta en la presente resolución la mayoría de edad de Carlos Alberto , evitando también con ello remitir a las partes a otro procedimiento para la modificación de la medida.

Sentado lo anterior, hemos de tener también en consideración que la STS (Pleno) de 5 de septiembre de 2.011 sienta como doctrina jurisprudencial que « la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección », y ello en atención a que mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente de un mandato constitucional, el del art. 39.3 de la Constitución , que impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, esta protección constitucional no se dispensa a los hijos mayores de edad, a salvo de una Ley que así lo establezca, y no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios pues, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, de modo que una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no ha de resultar factor determinante para adjudicarle el uso de la vivienda familiar, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual « No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ». Doctrina que se reitera en la Sentencia de 30 de marzo de 2.012 .

Pues bien, aplicando dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, no es el interés del hijo Carlos Alberto , ya mayor de edad, el que debemos tener en consideración a la hora de decidir sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, sino que esta atribución ha de acordarse teniendo en cuenta los intereses de los progenitores, y asignarse solo temporalmente a aquel de ellos cuyo interés se considere más digno de protección, siendo así que en este caso, el apelante no se opone a que el uso se adjudique a Dª María Milagros , si bien solicita que se haga por un período de cinco años, tiempo que este Tribunal estima suficiente para que las partes puedan liquidar el régimen económico matrimonial, dado que no se aprecian otras circunstancias que aconsejen otorgarlo por más tiempo.

En este particular, pues, procede estimar el recurso interpuesto y revocar la Sentencia apelada.

TERCERO.- La Sentencia apelada acuerda que D. Jorge deberá abonar alimentos para su hijo Carlos Alberto en cuantía de 250 € anuales actualizables, en consideración a que aquel percibe una pensión de jubilación de 1.029,03 € mensuales en catorce mensualidades, pero percibe otros ingresos procedentes del trabajo que realiza en un establecimiento hostelero.

El apelante sostiene, sin embargo, que los únicos ingresos que percibe son los procedentes de su pensión, y en razón a ello solicita que los alimentos para su hijo Carlos Alberto se reduzcan a la cantidad de 150 €.

Lo cierto es que, no ha quedado probado que D. Jorge perciba remuneración alguna por trabajos en la hostelería, por más que pueda pasar más o menos tiempo en el bar de un amigo y ayudarle en la realización de determinadas tareas, pues la testigo que declaró a instancias de la esposa no pudo afirmar que D. Jorge recibiese compensación alguna por tales tareas, y el alto nivel de vida a que se refiere la Sentencia muy bien puede explicarse por el hecho de que, como muy bien reconoce el apelante, en un período de siete años percibió indemnizaciones por diferentes conceptos, por importe de 74.616,55 €. Ahora bien, tal falta de prueba acerca de esos ingresos extra, no pueden conducir a la conclusión a la que pretende llevarnos el apelante, pues aun sin contar con ellos, la pensión fijada en la Sentencia solo supone poco más del 20% de sus ingresos fijos mensuales, prorrateadas las pagas extras, aparte de que deben tenerse también en consideración a estos efectos, las elevadas indemnizaciones que reconoce haber percibido, que le han de permitir hacer frente a los elevados gastos que dice tener que afrontar, algunos de ellos tan innecesarios como los de seguro y aparcamiento de una motocicleta, puesto que también paga el seguro y el aparcamiento de un automóvil.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este particular.

CUARTO.- Por último, en lo que atañe a la pensión compensatoria para Dª María Milagros , la Sentencia la fija en 150 € mensuales actualizables, por un período de dos años, en atención a que el matrimonio duró 32 años, que la esposa, de 51 años de edad, se ha dedicado al cuidado de la familia, sin que consten los períodos que durante el matrimonio ha trabajado, y a la desproporción existente entre los ingresos de uno y otro cónyuge.

Sostiene el apelante que la edad actual de Dª María Milagros (52 años), le permite encontrar trabajo, que según el informe de vida laboral que obra en las medidas provisionales, aquélla ha trabajado de forma más o menos ininterrumpida los últimos 26 años y que en los períodos de inactividad ha cobrado el desempleo, pero lo cierto es que el propio apelante reconoció en prueba de interrogatorio que Dª María Milagros carecía de formación académica y que los trabajos que desempeñó no requerían cualificación profesional, la desproporción existente entre los ingresos de uno y otro cónyuge es evidente, pues la esposa solo percibe en la actualidad 497,34 €, sin que puedan computarse como ingresos la pensión de alimentos para Carlos Alberto , que ella solo administra, y sin que podamos tener tampoco en consideración el hecho de que tras la ruptura, y antes de presentar la demanda de divorcio, transcurriese un período que en la contestación a la demanda se fijaba en cuatro meses, en que los cónyuges vivieron separados, pues ese breve período no es demostrativo de que la esposa hubiese alcanzado ya entonces una total independencia económica.

En este particular, por tanto, también procede desestimar el recurso interpuesto

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jorge , contra la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos de Juicio de Divorcio nº 838/2011, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en el solo sentido de limitar a cinco años el uso de la vivienda familiar que se atribuye a Dª María Milagros , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a treinta de Octubre de dos mil doce. Doy fe.