Sentencia Civil Nº 465/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 621/2010 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 621/2010

Guarda y custodia núm. 55/2010

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 465/2012

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

D. ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH (Magistrado suplente)

En Lleida, a veintiocho de diciembre de dos mil doce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia número 55/2010, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 621/2010, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 . Es apelante la parte demandada Tamara , representada por el procurador Jordi Daura Ramon y defendida por la letrada Herminia Solans Coll. Es apelada la parte actora Romeo , representado por la procuradora Astrid Notario Ruiz y defendido por la letrada Mercè Vilagrasa Boldu, la cual se opone al recurso de apelación. El MINISTERIO FISCAL impugna la sentencia de primera instància. Es ponente de esta sentencia el Magistrado suplente Don ANDRÉS MIGUEL COSIALLS UBACH.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Lleida con fecha 30 de septiembre de 2010 , es la siguiente: 'FALLO

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MEDIDAS PERSONALES Y PATRIMONIALES PARA HIJOS MENORES DE EDAD interpuesta por la procuradora Doña Astrid Notario Ruiz en nombre y representación de Romeo contra Tamara , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo adoptar las siguientes medidas respecto al hijo menor Justino :

A. La patria potestadsobre el hijo menor de edad Justino será compartidaentre ambos progenitores; y la guarda y custodia del menor será ejercida conjuntamentepor ambos padres por semanas alternas teniendo lugar el cambio el viernes a la salida de la guardería donde le recogerá el progenitor con el que vaya a pasar la semana siguiente. Si el viernes fuera escolarmente inhábil el cambio se hará a las 17:00 horas en el domicilio en el domicilio [sic] del progenitor que tenga al menor. Asimismo el progenitor al que no corresponda tener al menor podrá estar con él los lunes y los miércoles desde la salida de la guardería o colegio donde le recogeráá hasta las 19:30 en que lo devolverá al domicilio del progenitor que tenga la guarda esa semana. En caso que lunes o miércoles fueran escolarmente inhábiles, la recogida será a las 17.00 en el domicilio del progenitor que tenga al menor.

En el supuesto de que el menor tuvieran [sic] algún percance durante el horario escolar, y no existiera acuerdo entre los progenitores, la guarda corresponderá a aquel que deba recogerle por la tarde del día en cuestión.

Quedan fuera de este régimen los periodos vacacionalesdel menor que se repartirán del siguiente modo:

1.- Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos, el primero desde la salida del colegio o guardería del último día lectivo del menor hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo desde las 20.00 horas del Miércoles Santo hasta el inicio de las clases, el padre disfrutará del menor la primera mitad los años pares y la madre los años impares. El progenitor al que corresponda el primer periodo recogerá al menor en el colegio o guardería, y al que corresponda el segundo periodo lo recogerá en el domicilio donde estén con el otro progenitor y lo devolverá al colegio o guardería.

2.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo de la [sic] hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo de las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta el inicio de las clases, el padre disfrutará del menor la primera mitad los años pares y la madre los años impares. El progenitor al que corresponda el primer periodo recogerá al menor en el colegio o guardería, y al que corresponda el segundo periodo lo recogerá en el domicilio donde este con el otro progenitor y lo devolverá al colegio o guardería.

3.- En verano, las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos, el primero de las 10.00 horas del 1 de julio a las 10.00 horas del 16 de julio, de las 10.00 horas del 1 de agosto a las 10.00 horas del 16 de agosto, y de las 10.00 horas del 1 de septiembre a la entrada al colegio del día el [sic] comienzo de las clases; y el segundo de la salida del colegio o guardería del último día lectivo de junio hasta las 10.00 horas del 1 de julio, de las 10.00 horas del 16 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto y de las 10.00 horas del 16 de agosto a las 10.00 horas del 1 de septiembre. El padre disfrutará del menor la primera mitad los años pares y la madre los años impares. El progenitor al que corresponda el primer periodo recogerá al menor en el colegio o guardería, o en el domicilio del otro dependiendo de la quincena; y al que corresponda el segundo periodo lo recogerá en el domicilio donde éste con el otro progenitor y lo devolverá al colegio o guardería.

4.- La semana escolarmente inhábil de febrero se dividirá en dos periodos, el primero de la salida de la guardería o colegio del viernes hasta el miércoles a las 20.00 horas, y el segundo del miércoles a las 20.00 horas hasta la entrada el colegio o guardería del lunes. El padre disfrutará del menor la primera mitad los años pares y la madre los años impares. El progenitor al que corresponda el primer periodo recogerá al menor en el colegio o guardería, y al que corresponda el segundo periodo lo recogerá en el domicilio donde éste con el otro progenitor y lo devolverá al colegio o guardería.

Durante los periodos vacacionales no se aplicará el régimen de las tardes de los lunes y miércoles.

B. Cada progenitor se hará cargo de la manutención, ropa, vestido y habitación de Justino cuando lo tengan con ellos, y los gastos ordinarios comunes de Justino , como colegio, guardería, comedor escolar en su caso, actividades extraescolares, libros y similares, serán abonados conjuntamente por ambos progenitores, para lo cual el padre ingresará mensualmente la suma de 150 euros y la madre la de 100 euros en una cuenta destinada a sufragar dichos gastos. Esta cantidad deberá ser abonada por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará cada año según las variaciones que experimente el I.P.C. y otro índice que le sustituya.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los imprevisibles así como los médicos y quirúrgicos del menor no cubiertos por la Seguridad Social, y similares se abonarán por mitad entre ambos progenitores previo acuerdo entre ellos y en caso de discrepancia resolverá el juzgador.

C. No ha lugar a pronunciamiento sobre el domicilio en copropiedad al haberse renunciado por las partes a las peticiones contenidas respecto al uso en la demanda y demanda reconvencional.

[...]'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Doña Tamara interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quién se entregó las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el día 14 de diciembre de 2012 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La parte apelante señala en su primer motivo de recurso que se realizó una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador 'a quo', particularmente, del informe del SATAF, que en el presente supuesto no recomendar la custodia compartida y atribuirla a la madre. Ciertamente, es de interés para analizar esta pretensión referirnos al fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, donde se relaciona y argumenta la decisión de atribuir la custodia compartida, en ese momento, y, no en el procedimiento de medidas previas. En primer lugar, la juzgadora señala que, en aquel momento, 'no se acordó por dos motivos fundamentales, el primero y básico por cuanto se estaba en sede de un procedimiento de medidas previas a la demanda, que por reclamar una solución rápida impedía la elaboración de un informe del SATAF que informara de la viabilidad del régimen de compartida; y, en segundo lugar se trata de un niño de corta edad que llevaba solamente dos meses pernoctando con el padre'.

Entre los motivos de acordar la custodia compartida en la sentencia apelada, la juzgadora 'a quo' señalaba que, a pesar de que 'los padres rompieron la relación antes del nacimiento del menor [....] [y] que nunca ha conocido a sus padres juntos', en manifestaciones del padre había participado en el baño y aseo del niño en el domicilio donde estaba el menor. La sentencia afirma textualmente, respecto de la custodia compartida, que, junto con el deseo del padre, la madre también 'está conforme pero a partir de que el menor cumpla los tres años'. Sin embargo, como señala la parte recurrente (fol. 258), la Juez 'a quo' omitió la continuación del informe del SATAF de 2 de julio de 2010, donde constaba que esta conformidad respecto a la custodia compartida a partir de los tres años estaba condicionada a que 'si fins aleshores la comunicació entre ells és fluïda i transparent, pot confiar en ell i copsa una implicació continuada i un interés pràctic alhora d'exercir les seves funcions parentals' (fol. 189) y que el mismo informe recomendaba que la custodia no fuera compartida y que 'es considera favorable que temporalment la figura materna continuï assumint la custòdia de l' Justino atesa, sobretot, l'edat cronològica i evolutiva del menor i que fins fa mesos la progenitora és qui ha estat la seva figura de referència' (fol. 190).

Otro de los puntos que se tuvieron en cuenta es que ambos progenitores vivían en Lleida y sus trabajos permitían compaginar su vida laboral y personal; además de que el menor conocía la pareja del Sr. Romeo , en aquel momento, Doña Montserrat .

Asimismo, debe tenerse en cuenta, que el Ministerio Fiscal impugnó la sentencia entendiendo que 'lo más conveniente ara el interés del menor' era rechazar 'la imposición 'forzosa' de la custodia compartida'.

La problemática dilación de este proceso durante varios meses, superando incluso los años, supone que en la actualidad, el menor tenga más de cuatro años, a la vista del certificado del Registro Civil (fol. 72). Que obre en la causa el informe del SATAF correspondiente a la evaluación de los 3 años -realmente, las entrevistas y otros trámites se llevaron a cabo cuando el menor ya estaba camino de los 4 años, los primeros a partir del 12 de junio de 2012 (fol. 169) y se finalizó el informe el 27 de septiembre de 2012 (fol. 175), siendo el aniversario del menor 6 días después-, permite conocer la realidad de la adaptación del niño a la custodia compartida y si, realmente, todos los motivos por los que la juzgadora interesó no atender al informe del SATAF continúan vigentes.

La primera circunstancia que debe tenerse en cuenta es que el Sr. Romeo no mantiene la relación sentimental y de convivencia con Dña. Montserrat , con la que la Juzgadora 'a quo' ponderó que se podría hacer cargo de las tareas de educación y cuidado del niño. En cambio, en la actualidad, parece ser que el Sr. Romeo mantiene una relación sentimental de no convivencia con la Sra. Angélica. Asimismo, podría desprenderse de la documentación aportada que es la abuela paterna quién se haría cargo del cuidado cotidiano del niño, junto al Sr. Romeo , cuando la custodia corresponde a este último, como se observa en la información que proporciona el informe SATAF respecto de la coordinación con la Escuela 'S'explica la trajectòria escolar del fill-nét' (fol. 173). Asimismo, en la valoración del Informe SATAF se afirma que 'ambdós [progenitors] estan presents en la quotidianitat del menor i, actualment se signifiquen com a referents afectius i cuidadors d'aquest' (fol. 174). A més, l'informe conclou que es 'reuneix els condicionants de base que poden fer viable la responsabilitat parental compartida, com ara l'existència d'un vincle parentofilial consolidat, la implicació en les seves responsabilitats, la cooperació interparental compromesa, la coeducació en els criteris educatius del fill en comú, la presència de suport social i xarxa familiar, capacitat d'estendre ponts per facilitar l'adaptació, manteniment de la capacitat de diàleg, entre d'altres'.

Otro de los puntos a tener en cuenta es que el padre trabaja, a la luz del citado informe del SATAF de 27 de septiembre de 2012, en el Centro Penitenciario Can Brians II de Sant Esteve Sesrovires (a 130 kilómetros de Lleida). Este punto no se tuvo en cuenta en el momento de decidir la custodia compartida, es decir, en la sentencia apelada no se pronunció respecto de la cercanía del lugar de trabajo, ni de los turnos o del horario del mismo, que pudieran impedir la custodia compartida. La figura de la abuela paterna se hace necesaria en este caso, y, como consta, al trabajar en el CP de Ponent (Lleida) esta cercanía favorecería poder atender a estas necesidades. Al igual que ocurre con la Sra. Tamara , que a pesar de trabajar como enfermera en un establecimiento de la ciudad de Lleida, puede recurrir a su madre -abuela materna- en estos supuestos.

Por ello, a la luz de la actual situación y del principio favor filii y a la vista del informe de 27 de septiembre del 2012 del SATAF no debe modificarse el régimen de custodia compartida respecto del niño, dado que en la actualidad es la medida más favorable -como se desprende del citado informe pericial- después de más de dos años bajo este régimen. Textualmente se afirma que 'es considera que la família Romeo - Tamara reuneix els condicionants que poden fer viable la responsabilitat parental compartida, com ara l'existència d'un vincle parentofilial consolidat, la implicació en les seves responsabilitats, la cooperació interparental compromesa, la coeducació en el criteris educatius del fill en comú, la presència de suport social i xarxa familiar, capacitat d'estendre ponts per facilitar l'adaptació, manteniment de la capacitat de diàleg, entre d'altres. [...] Per tot, es valora que actualment no es detecten factors que indiquin la necessitat de realitzar una modificació en la quotidianitat de l' Justino i que existeixen suficients indicadors per la viabilitat del sistema de responsabilitat compartida establerta pels progenitors ' .(fol. 175).

Por lo que es necesario desestimar la pretensión relativa a otorgar la custodia exclusiva a favor de la Sra. Tamara , en base a una errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.- PRINCIPIO FAVOR FILII

El segundo motivo del recurso se centra en que la sentencia 'a quo' no tomó en consideración la doctrina jurisprudencial ni el principio general 'favor filii' al conceder la custodia compartida respecto de un menor con una edad inferior a los 2 años, así como de otros aspectos como el referido por la parte recurrente como 'el preceptivo informe favorable del Ministerio Fiscal' (fol. 265). Respecto de esto último, debe tenerse en cuenta que nada dice el artículo 96.2 CC -que alega la parte apelante- sobre el carácter favorable o no del informe del Ministerio Fiscal.

Así pues, teniendo en cuenta lo dicho en el anterior fundamento jurídico, el análisis de este motivo no debe llevarse a cabo, dado que en nada interesaría, pues, la situación no podría retrotraerse, el dato cierto es que el niño ya tiene más de 4 años y, ante todo, lo que prima es la estabilidad del menor. Así la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 2011 , ha afirmado que la 'guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes'.

Finalmente, nuestro Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la más reciente sentencia de 26 de julio de 2012 , ha manifestado que el ' órgano judicial debe partir del principio del superior interés del menor. Se trata éste de un concepto jurídico indeterminado que precisa de una concreción para determinar realmente su alcance. El interés del menor vendrá delimitado por la norma aplicable (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se apueste por el libre y armónico desarrollo de su personalidad) y por las concretas circunstancias fácticas del caso. Compete al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente'. En la misma, línea el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña afirmó que 'en el caso examinado no se justifica el interés casacional en forma alguna toda vez que en relación con el primer motivo, en el que se denuncia como infringido el art. 82 del Código de Familia , se citan sentencias del Tribunal Superior de Justicia en las que se pone de manifiesto un principio de carácter general como es el del 'favor filii', al que debe prioritariamente atenderse en el momento de resolver los procedimientos de familia respecto de las medidas correspondientes a los menores de edad. Dicho principio debe integrarse con las concretas circunstancias del caso partiendo, como se ha dicho, de lo que la Sala considere probado'.

Por lo que se desestima la pretensión relativa a la infracción del artículo 82 CF y del principio favor filii.

TERCERO.- GASTOS EXTRAORDINARIOS

Por la recurrente se peticiona (fol. 267 v) para el caso en que se confirme la custodia compartida, que los gastos extraordinarios se efectúen en la misma proporción que el pago de la pensión alimenticia, es decir el 60% a cargo del padre y el 40% a cargo de la madre, en virtud del principio de proporcionalidad. La sentencia apelada se establecía que 'los gastos extraordinarios, entendidos por tales los imprevisibles, seran abonados por mitad por ambos progenitores y previo acuerdo' (fol. 232). A pesar de que respecto de este punto, la parte contrario no se manifestó en el escrito de oposición al recurso (fol. 276 v, fol. 277 y fol. 277 v), la sentencia de instancia se circunscribió dentro del petitum formulado por la ahora recurrente en su contestación a la demanda, dado que peticionaba que expresamente que los gastos extraordinarios fueran sufragados por mitad. Así, concretamente afirmaba que '3º.- El padre. D. Romeo satisfará a la madre Dña. Tamara , en concepto de PENSIÓN ALIMENTICIA DEL HIJO MENOR Justino la cantidad de [...] Asimismo, satisfará el 50% de los gastos extras del menor , como pueden ser, gastos médicos que no cubra la seguridad social (vacunas, dentista, podólogo, oculista, gafas, ortodoncia, etc...), actividades educaciones en beneficio del menor (natación, idiomas, etc...), matrícula, cuota y gastos extra de guardería' (fol. 82).

El artículo 456.1 LEC al establecer el ámbito del recurso de apelación dispone que éste únicamente deberá circunscribirse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.Así pues, como dijimos en nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2009 , 'amb la pretensió realitzada a l'escrit de recurs s'estan modificant les pretensions efectuades davant el Jutjat de primera instància, amb infracció del que disposa l' art. 456.1 de la LEC , que estableix que: 'En virtut del recurs d'apel·lació es pot perseguir, d'acord amb els fonaments de fet i de dret de les pretensions formulades davant el tribunal de primera instància, que es revoqui una interlocutòria o sentència...'. Sobre aquest particular diu l'apartat XIII de l'Exposició de Motius de la LEC que: 'es determina legalment que la segona instància no constitueix un nou judici, en què es puguin adduir tota classe de fets i arguments o formular-hi pretensions noves sobre el cas'. Si es resolgués en la forma que ara es demanda s'incidiria en vici d'incongruència atès que l' art. 218.1 de la LEC així ho determina al establir que: 'Les sentències han de ser clares, precises i congruents amb les demandes i amb la resta de pretensions de les parts, deduïdes oportunament en el plet...'. I el moment oportú per plantejar les pretensions del demandant és al seu escrit de demanda ( arts. 399 , 400 y 426 de la LEC )'.

Por lo que debe desestimarse la pretensión de la Sra. Tamara respecto a la imposición de los mismos porcentajes para los gastos extraordinarios que los fijados respecto de la contribución económica ordinaria, pues en la segunda instancia no puede modificarse el petitum.

CUARTO.- COSTAS

Habida cuenta de la materia sobre la que versa este recurso no se hace especial declaración de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Tamara contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lleida en autos del Juicio de Procedimiento Guardia y Custodia nº 55/10, que CONFIRMAMOSla misma en todos sus extremos. No procede efectuar condena sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.