Sentencia Civil Nº 465/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 626/2010 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00465/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7010160 /2010

RECURSO DE APELACION 626 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 65 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS

De: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VEGA E HIJOS S.L.

Procurador: CONCEPCIÓN TEJADA MARCELINO

Contra: Carlos Alberto , Bernarda

Procurador: FRANCISCO POMARES AYALA

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 465/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a nueve de junio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 65/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la entidad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VEGA E HIJOS S.L., representada por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN TEJADA MARCELINO, y de otra, como demandados-apelados, D. Carlos Alberto y Dª Bernarda , representados ambos por el Procurador D. FRANCISCO POMARES AYALA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, en fecha 7 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VEGA E HIJOS S.L, representada por la Procuradora Sra. López Muñoz, contra D. Carlos Alberto Y Dª Bernarda , representados por El Procurador Sr. Pomares Ayala, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

Que ESTIMANDO como estimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Carlos Alberto Y Dª Bernarda , representados por el Procurador Sr. Pomares Ayala, contra la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VEGA E HIJOS S.L, representada por la Procuradora Sra. López Muñoz, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a pagar a la actora reconvencional la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS CATORCE con CINCUENTA (10.914,50) euros, más intereses legales desde fecha de presentación de la demanda reconvencional y hasta el completo pago, con el incremento correspondiente a partir de esta resolución, y costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de mayo de 2012.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para señalar y dictar sentencia por el número de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO. -

1.- El presente recurso de apelación trae causa en la demanda planteada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VEGA E HIJOS S.L. en concepto de reclamación de cantidad derivado del cumplimiento de las obligaciones en la cuantía de 37.647,33 €, más los intereses legales y costas, contra D. Carlos Alberto y Dª. Bernarda

La demandante afirma, en síntesis que los demandados le encargaron las obras de reforma de la vivienda de su propiedad sita c/ DIRECCION000 n.º NUM000 de la URBANIZACIÓN000 en Alcobendas, se realizó un presupuesto que aceptaron las partes por cuantía de 28.579,96 €, que se modificó quedando finalmente en 26.444,40 €, por no realizarse algunas partidas Posteriormente con fecha 21 de mayo de 2007, se realizó un segundo presupuesto complementario por otras remodelaciones, que ascendió a 22.697,86 €, y que finalmente quedó en 22.066,80 €. Y un tercer presupuesto de 25 de mayo de 2007, por otras ampliaciones por 14.456,77 €, en todos los casos más el IVA correspondiente, quedando en 13.585,30 € por no realizarse todas las partidas. Por último con fecha 6 de junio de 2007 se firmó otro Presupuesto por la cantidad de 13.743,08 €, ascendiendo la cuantía total a 75.839,59 €. Las obras comenzaron en el mes de marzo de 2007. Durante la obra se realizaron por encargo de los propietarios otras obras que no figuraban en los presupuestos, como consta en la factura 767/67/2007, por la instalación eléctrica, de 13.506,61 €, por la instalación eléctrica de toda la vivienda, albañilería, fontanería y Antena Satélite, así en esta factura se muestra el total que ascendía a 106.888,22 € más el IVA , para los trabajos no contemplados en los presupuestos se tuvo que comprar materiales y obtener los correspondientes permisos; sumado todo daba un valor de 123.990,33 €. Habiéndose abonado únicamente 74.343,00 € se reclama la diferencia.

Los demandados contestaron a la misma y se oponen a lo solicitado, manifiestan que la obra comenzó el 9 de mayo de 2007, reconociendo la firma de los cuatro presupuestos, en las fechas anteriormente reflejadas, en el ultimo consignando "acepto ventanas", indicando al demandante que no se firmaría ningún otro presupuesto más hasta que no se terminara lo presupuestado, tras las diferencias surgidas a partir del 27 de junio, siguiendo las discusiones en relación con determinados encargos, la actora suspendió las obras en el mes de agosto de 2007.

Los demandados manifiestan haber abonado el 30% del primer presupuesto el 20 de marzo de 2007, otro 30% del segundo presupuesto el 21 de mayo de 2007, abonando posteriormente el 4 de junio la cantidad de 6.500,00 €, el 15 de junio 30.000,00€, 17 de julio 20.000,00, entregando el 12 del mismo mes 12.000,00 €. En el mes de agosto de 2007 vieron que retiraban las herramientas y materiales de la obra, instalando a finales de mes una alarma de Prosegur, y pasaron a la firma un quinto presupuesto, que no se firmó por los demandados, avisando de Prosegur que el 17 de septiembre había entrado gente en la vivienda, siendo el constructor Sr. Desiderio y unos trabajadores.

Se formula reconvención, dando por reproducidos los hechos de la contestación a la demanda, y reclamando 11.243,66 € en base a los siguientes hechos. El Canal de Isabel II giró una factura de agua por valor de 329,16 € por los meses de mayo a julio de 2007, tiempo en el que se efectuaban las obras, y producto de una rotura al hacer la conducción del gas, que subsanaron; existen desperfectos originados por las obras por la deficiente ejecución y la utilización de materiales inadecuados o defectuosos, y trabajos inacabados, que según Informe Pericial que unen ascienden a 24.021,30 €. Como los trabajos realizados ascienden a 89.045,94 €, se ha de deducir la cuantía de los defectos 24.021,30 €, lo que totaliza 65.024,64 € más IVA o la cantidad de 75.428,58 € incluido el IVA, y como ellos han abonado 86.343,09, reconoce que le adeuda la actora 10.914,50 €.

La contraparte se opone a la reconvención reconociendo que los trabajos empezaron en el mes de mayo, que se había abonado por los demandados 86.343,09 €, pero se niega que existieran partidas defectuosas atribuyendo las que pudieran estar sin concluir a que los demandados les impidieron terminar las obras, negando la rotura de una conducción de obra por referirse a un periodo en el que no se habían iniciado los trabajos.

2.- La sentencia de instancia de fecha 7 de mayo de 2010 , dictada por el Juzgado n.º 5 de Alcobendas, en los autos 65/08, desestima la demanda interpuesta por la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VEGA E HIJOS, S.L., y absuelve a los demandados de los pedimentos efectuados con imposición a la actora de las costas procesales causadas, y estima la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de D. Carlos Alberto y Dª. Bernarda y condena a pagar a la actora reconvencional la cantidad de 10.914,50 €, más intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional y hasta el completo pago, con el incremento correspondiente a partir de esta resolución y las costas.

Considera acreditado, a modo de síntesis, que el importe de las obras realmente ejecutadas por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VEGA E HIJOS, S.L. en la vivienda de los demandados asciende a la cantidad de 89.045,94 € más IVA lo que hace un total de 103.293,29 €, habiendo pagado la propiedad la cantidad de 86.343,09 € por lo que le restaría de pagar 16.950,20 € después de un riguroso análisis de la prueba practicada en especial de los informes periciales, de la parte demandada y judicial, partida por partida de cada presupuesto, de las obras mal ejecutadas, duplicadas en los presupuestos o mal medidas. Esta cantidad hay que compensarla con la cuantía de 27.864,71 €, (24.021,30€ más IVA) que se adeuda a los demandados por las obras mal hechas.

En cuanto a la demanda reconvencional considera probado por la prueba obrante que los trabajos ejecutados por la parte demandante presentan defectos cuya reparación es necesaria por afectar a la habitabilidad de la casa, en el presente o en un futuro, por lo que procede aminorar el precio final resultante descontando el coste de lo mal hecho de forma que resulta un saldo favorable a los demandados de 10.914,50 €, que les deberán abonar en concepto de los perjuicios causados, con base en la finalidad reparadora de la invocada exceptio no rite adimpleti contractus, estimando la demanda reconvencional. Considera que no ha sido suficientemente probada la rotura de la tubería por causa imputable a la constructora, desestimando la indemnización solicitada por la factura del agua.

3.- Frente a dicha resolución, se plantea recurso de apelación por la representación procesal del demandante-recurrente, CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VEGA E HIJOS S.L., alegando como motivos, primero error en la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en los artículos 217 y 348 de la LEC , que ha provocado una vulneración de lo previsto en el art. 24 de la CE en cuanto a que el mismo garantice el derecho a obtener la tutela de jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos legítimos, sin que pueda producirse indefensión; y segundo infracción de los artículos 1.489 y 1.552 del Código Civil en relación a la errónea apreciación por la Juzgadora de la excepción de contrato defectuosamente cumplido; y tercero al amparo de lo previsto en el art. 459 de la LEC , por infracción de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC al haberle sido impuestas las costas de la reconvención a pesar de no haber sido la pretensión estimada en su totalidad. Termina solicitando se dicte sentencia que estimando el presente recurso se anule la resolución recurrida con todos los pronunciamientos favorables para esta parte.

Por la contraparte se opone al recurso, mostrando su conformidad en lo sustancial con la sentencia recurrida solicitando se dicte sentencia por la que se desestimen las alegaciones contenidas, confirmando la resolución recurrida y condenando en costas al recurrente.

SEGUNDO.

1º.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VEGA E HIJOS, S.L., alega como primer motivo, error en la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en los artículos 217 y 348 de la LEC , que ha provocado una vulneración de lo previsto en el art. 24 de la CE en cuanto a que el mismo garantice el derecho a obtener la tutela de jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos legítimos, sin que pueda producirse indefensión.

Se formula como primer motivo la existencia de error en la valoración de la prueba practicada, con infracción de lo dispuesto en los artículos 217 y 348 de la LEC por considerar que la Sentencia recurrida se funda única y exclusivamente en el informe pericial aportado por la defensa de Don Carlos Alberto y su esposa, demandados, informe que se transcribe de forma prácticamente literal, obviándose el resto de la prueba practicada, a pesar de que las garantías procesales, dotan de mayor fortaleza procesal de la pericia practicada dentro del proceso. Expone el recurrente, que los dictámenes periciales, son opiniones, dictámenes o pareceres de los técnicos en la materia, opiniones que deben de ser sometidas, al igual que los demás medios probatorios utilizados en el proceso, al principio de la libre valoración de la prueba, una conjunta valoración sin conceder "a priori" valor superior a un medio sobre otro, y si respecto a un tema concreto se hubieren llevado a cabo distintas pruebas, además de la pericial, con resultado diferente, como ha ocurrido en el presente caso en el que la actividad probatoria desplegada por las partes ha sido amplia, claro es, que el órgano judicial debe llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba en su sentencia que permita estimar que la verdad del hecho no es la que aparece únicamente en la pericial, así como la que ofrecen también otros medios probatorios de los que, no obstante su importancia, ni siquiera se hace mención en la sentencia.

En el derecho procesal español no existe ningún principio general que se refiera a la eficacia de la prueba, y a falta de norma expresa alguna la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en muchas resoluciones de todos los operadores jurídicos conocidas, ha afirmado reiteradamente el carácter discrecional no tasado de la apreciación de la prueba, lo que no quiere decir ni significa que, con respecto a las diversas pruebas en particular, no haya disposiciones concretas que establezcan una cierta fuerza probatoria de alguno de los instrumentos que se utilizan. Pero aun en esos casos especiales, existe una figura, de creación jurisprudencial, que devuelve al Juzgador la libertad de valoración de la prueba, la llamada "apreciación conjunta de la prueba", consistente, en general, en impedir toda impugnación de la eficacia que se haya atribuido a cualquier medio de prueba, aun de los considerados como prueba plena, cuando se aprecia en referencia a otros medios probatorios, por no ser lícito descomponer los diversos medios probatorios que integran la convicción del juzgador.

El motivo del recurso debe de ser desestimado, por cuanto no se infringe ninguno de los preceptos legales señalados de la ley procesal civil, ni el art. 217 sobre la carga de la prueba, ni el 348 sobre le valoración del dictamen pericial, estableciendo que se valorará conforme a las reglas de la sana crítica. La sentencia recurrida en su Fundamento Segundo hace una referencia concreta a que se valora " toda la prueba practicada ", y va desarrollando y haciendo referencia a los diversos medios de prueba en cada apartado concreto, detallando minuciosamente los presupuestos, partidas y prueba pertinente, así en el mismo fundamento (último párrafo de la página 5), a los documentos n.º 40 a 55 de la contestación a la demanda, fotografías, en relación con que faltaban remates de pintura en techos y paredes, en la colocación de las puertas y en que el sótano quedó inacabado, documentos n.º 49 a 51 y al informe pericial de los demandados, en la página 6 de la citada sentencia a la documental n.º 5 de la actora, en relación al presupuesto en el que consta "acepto ventanas"; a la pericial de parte en relación a los documentos n.º 2 y 3 de la demanda en relación con los descuentos realizados en el precio final del primero y segundo presupuesto; al informe pericial del Sr. Julio que visitó la vivienda y valoró las facturas en relación con las obras realizadas por terceros, y al informe pericial judicial elaborado a instancia de la parte actora por el arquitecto D. Luciano " con el que coincide prácticamente en su totalidad con el emitido por Don. Julio en lo que respecta a las partidas no ejecutadas duplicadas o mal medias "; al referirse en el mismo fundamento al apartado de electricidad se hace referencia a los dos informes periciales, al documento n. 22 de la contestación y a la testifical del Sr. Modesto , y Juan Antonio ; en cuanto a la carpintería de PVC al interrogatorio de ambas partes y periciales, en el apartado de fontanería general y del aseo a los informes periciales y a la documental de Cristalerías Pastor, en la calefacción a las dos periciales. Respecto del Presupuesto de 21 de mayo de 2007 en los capítulos de escalera, la entrada en el edificio, la puerta blindada a las dos periciales practicadas, así como a la escalera de bajada al sótano y hall de entrada, y respecto de las mediciones del salón, dormitorio, pasillo y planta baja, en los temas de la calefacción al perito judicial a los informes periciales, del presupuesto de 25 de mayo de 2007 los apartados relativos la calefacción se basa en el perito judicial, las mediciones de la planta sótano y la calefacción a las dos periciales. Al estudiar y valorar la factura final de los trabajos a la documental de la contestación al interrogatorio del Sr. Desiderio , testificales y a la pericial de parte, en el apartado de albañilería, en el de demoliciones de solado y alicatados en baños y cocina, en el de cocina, encimera de baño, y en el de fontanería, carpintería de madera y pintura a las dos periciales. En lo que respecta a la demanda reconvencional, la Juzgadora de instancia se basa en las pruebas documental, testifical de los Sres. D. Argimiro , D. Baldomero , D. Benigno , y a la pericial de parte. Por todo lo expuesto no puede estimarse que la sentencia se funde única y exclusivamente en la pericial de parte, ni que se haya vulnerado el derecho a obtener la tutela en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos ni que se haya causado ninguna indefensión a la parte actora del procedimiento.

2.- El segundo motivo que se alega en el recurso se funda en Infracción de los artículos 1.489 y 1.552 del Código Civil en relación a la errónea apreciación por la Juzgadora de la excepción de "contrato defectuosamente cumplido". Entiende el recurrente que no procede una estimación total de la cantidad reclamada por la reconveniente, ya que ha quedado acreditado que el actor ha cumplido sus obligaciones y los demandados no han realizado la totalidad del pago a que venían obligados, y solo cuando reciben la demanda oponen la excepción, sin que hubieran formulado anteriormente ninguna reclamación, y subsidiariamente en ningún caso procedería una estimación total de la cantidad reclamada.

Sin perjuicio de recordar que las diferencias existentes entre las partes dieron lugar a que se instalara la alarma con Prosegur, que saltó cuando entraron los actores, entre los meses de agosto y de septiembre de 2007, y que la parte reconveniente no firmó el quinto presupuesto presentado por la parte actora, lo que evidencia la falta de acuerdo existente entre ellas, se ha de confirmar la sentencia recurrida que minuciosa y acertadamente ha valorado cada una de las partidas existentes en las diversas facturas obrantes en autos, haciendo una acertada valoración de la prueba en cada supuesto, con todas las pruebas relativas a las mismas, reconociendo que la parte actora no ha cumplido con todas las obligaciones asumidas, existiendo partidas defectuosamente realizadas o inacabadas que es necesario reparar, resultando indiferente que la reclamación formal por estos actos se haya realizado al contestar a la demanda, y sin que se pueda apreciar relación entre las manifestaciones del recurrente, y los artículos del Código Civil citados por el recurrente, relativos a las ventas judiciales (1.489) y a las obligaciones del subarrendatario (1.552).

Por tanto, se ha de concluir que la interpretación de la prueba existente y de la sentencia de instancia es correcta y se adapta perfectamente a los hechos ocurridos y pactados entre las partes, debiéndose de desestimar el motivo alegado.

3.- El tercer motivo del recurso alegado por el recurrente al amparo de lo previsto en el art. 459 de la LEC , es la infracción de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC al haberle sido impuestas las costas de la reconvención a pesar de no haber sido la pretensión estimada en su totalidad, condenándole a todas las costas procesales causadas en primera instancia, por desestimarse la demanda y por la estimación parcial de la demanda reconvencional.

Se combate por el recurrente la condena en costas en primera instancia del demandado reconvencional al no estimar la sentencia uno de los pedimentos de la reconvención, por lo que estima el recurrente que no se ha aplicado el 394.2 de la LEC, " Si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad " y en el apartado 1º " En los procesos ordinarios, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho ".

La valoración hecha por la Juzgadora de todos los pedimentos de la reconvención que han sido estimados, le llevan formalmente a estimar la demanda reconvencional en la cuantía de 10.914,50 € frente a los 11.243,66 € pedidos, (se desestima el recibo del agua por valor de 329,16 €), y a la imposición de las costas al demandado, ya que todas las pretensiones sustanciales de la reconvención han sido aceptadas, y desestimada íntegramente la demanda, por lo que la ratio essendi de la respuesta judicial se considera ajustada a derecho y conlleva la desestimación de la demanda reconvencional.

La solicitud del demandado reconvencional apelante puede considerarse de accesoria, por ello la Juzgadora con buen criterio estimó parcialmente la reconvención y condenó en costas al demandado, aplicando el principio del vencimiento, porque no incide en la estimación esencial o sustancial de la demanda, teniendo carácter accesorio la pretensión no estimada, ya que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto. ( SS. de 17 de diciembre de 2004 ). Por lo que procede la desestimación del motivo del recurso y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO .- Costas de esta alzada.-

Procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C . Se mantienen las costas de la primera instancia.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VEGA E HIJOS, S.L. contra D. Carlos Alberto y Dª. Bernarda contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2010, recaída en los autos 65/2008, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alcobendas , que se mantiene íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a