Sentencia Civil Nº 465/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 491/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 491/12 .

Autos núm. 553/11.

Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Granadilla de Abona .

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. tres de Granadilla, en los autos núm. 553/12, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, y promovidos, como demandante, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ', representada en primera instancia por la Procuradora dona Ma José Arroyo Arroyo y dirigida por el Letrado don Manuel González Gutiérrez, contra DONA Caridad , representada por la Procuradora dona Paloma Aguirre López y dirigida por la Letrada dona Mercedes Pérez Jerez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado don Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Roi López Encinas, dictó sentencia el veintiocho de marzo de dos mil doce cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que, con estimación total de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Ángel Álvarez Hernández, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra Dona Caridad se acuerda:

DECLARAR la ilicitud de las obras efectuadas por Dona Caridad en el cerramiento de su terraza y en la jardinera aledana a su vivienda NUM000 del complejo DIRECCION000 , CALLE000 NUM001 de la localidad de Porís de Abona, término municipal de Arico.

CONDENAR a la demandada Dona Caridad a la devolución de la fachada de su vivienda al estado original, demoliendo el muro construido, y sustituyéndolo por la verja originaria.

Así mismo deberá devolver la jardinera alterada a su estado original. Colocando nuevamente el bloque que dividía la jardinera en dos mitades y retirando la plancha de hormigón que extendió en su interior.

IMPONER las costas derivadas del presente procedimiento a Dona Caridad .».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día catorce de noviembre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios contra uno de sus miembros al entender el juzgador, en síntesis, que la demandada ha vulnerado la prohibición contenida en el art. 7.1o L.P.H ., al realizar obras no consentidas en un elemento común (naturaleza que atribuye al cerramiento o valla que separa el jardín de su vivienda de las zonas comunes), obras consistentes en sustituir la primitiva valla de hierro por un muro de obra; de otra parte, respecto de la segunda obra denunciada por la comunidad, consistente en la alteración de una jardinera, se concluye en la sentencia que se trata de una alteración de la configuración de ese elemento común 'muy relevante, pues modifica el sistema de aguas pluviales albergado en la jardinera según lo dispuesto en el proyecto original de la edificación del complejo'.

SEGUNDO.- Contra esta resolución se alza la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina del abuso de derecho.

En primer lugar, en relación con la naturaleza del cerramiento (verja o muro) perimetral del jardín de la casa de la apelante, como se ha indicado la sentencia considera que se trata de un elemento común por formar parte de la fachada del inmueble.

La demandada alega que el citado cerramiento tiene carácter privativo, y lo cierto es que así lo establece el art. 5o de los Estatutos: 'a cada propietario de vivienda, dentro de los límites de superficie, a tenor del art. 3 a) de la L.P.H ., le corresponden los pavimentos de la misma, balcones, terrazas, con obligación de mantener con carácter individual y en debida forma (...)' y que en la junta de propietarios celebrada en fecha 2 de agosto de 2.008 al plantearse el tercer punto del orden del día ('Barandas en terrazas de las viviendas y jardines. Medidas a tomar. Aprobación de derrama si procede'), se indica inmediatamente que 'según el art. 5o de los Estatutos de la Comunidad indican que estas barandillas (las que se encuentran en las viviendas) son privativas, por lo que su mantenimiento le corresponde a cada propietario', rechazándose así la eventual derrama y dejando a la iniciativa y a la capacidad económica de cada comunero la sustitución de su propia verja de hierro por otra de aluminio. Este acuerdo, unánime, y el que le sigue, autorizando a los propietarios de la fase D Parte Baja a sustituir la barandilla por un muro, ha dado lugar en gran parte a la situación actual, detalladamente reflejada en el informe pericial elaborado por la arquitecta técnica Da Paloma aportado con la contestación a la demanda.

En todo caso, volviendo al tema de la naturaleza de los cerramientos, el art. 7o L.P.H . solo permite al propietario de los pisos o locales la modificación de los elementos arquitectónicos cuando, entre otras supuestos, no altere la configuración o estado anterior del edificio (lo que vale para el caso de complejo residencial o 'urbanización tumbada').

TERCERO.- Del referido informe pericial se sigue que en el complejo en cuestión, integrado por 64 viviendas unifamiliares, se han llevado a cabo múltiples modificaciones en relación con la obra inicial, que afectan a la estética general y varían su configuración previa.

La apelante basa en esta circunstancia su tesis de que la comunidad de porpietarios está actuando contra ella con abuso de derecho.

Esta doctrina del abuso del derecho, en casos como el enjuiciado, de denuncia de alteración de los elementos comunes contra un determinado comunero, cuando anteriormente otros han llevado a cabo otras modificaciones sin oposición de la comunidad, implica que la conducta de aquella pueda definirse de abuso de derecho ( art. 7.2o C.C .), al no alcanzarse a discernir un interés serio y legítimo en su pretensión, cuyo éxito produciría un perjuicio injustificado, vistas la permisibilidad que se ha mantenido anteriormente por la Comunidad de propietarios antes las obras realizadas por los duenos de otras viviendas o locales

Es cierto que en muchas ocasiones los tribunales (entre ellos esta misma Sala, en sentencias de 28-10-2002, citada en la sentencia apelada o de 12-11-2008 , por ejemplo) concluyen que no hay tal abuso de derecho cuando las modificaciones a las que pretende equiparar la propia el demandado son de naturaleza y entidad distinta. Así, en la citada resolución de 12 de noviembre de 2.008, la obra denunciada por la comunidad consistía en la construcción en la azotea de dos casetas de madera, dotadas de agua y electricidad, visibles desde la calle y que obviamente alteraban la configuración del edificio; las llevadas a cabo por otros vecinos consistían el cierre de terrazas mediante toldos o acristalamiento, declarado la Sala en aquel caso que 'no es asimilable a estos efectos una y otra actuación; es decir, existe una cierta y espontánea uniformidad en los cierres de otras terrazas, sobre los que sí ha podido existir un consentimiento tácito, lo que supone una simetría en la alteración, pero la instalación de casas o casetas en el ático rompe esa uniformidad y supone una dimensión distinta de alteración, lo que le otorga un carácter diferenciado y trascendente a los efectos de que se trata'.

Pero en otros casos, dadas las concretas circunstancias concurrentes, la Sala ha estimado que efectivamente la conducta de la comunidad era abusiva, como en las sentencias de 24-9-2001 o 4-7-2.007 . En estos casos las otras alteraciones llevadas a cabo en la edificación o urbanización tenían igual o similar carácter o trascendencia que las denunciadas en el juicio y habían sido autorizadas o implícitamente permitidas por la comunidad.

Aplicando lo dicho al caso enjuiciado, las alteraciones en otras viviendas del complejo puestas de relieve en el informe de referencia no solo consisten en colocación de toldos o persianas distintas entre sí (elementos al fin y al cabo móviles y de fácil desmonte) sino también en la construcción o suplemento de muros medianeros o de acceso, con distintas formas y alturas, modificación de la configuración de algunas terrazas eliminando o reduciendo parterres o jardineras, incorporación a las terrazas elementos que obviamente afectan a la estética del conjunto (maceteros, barbacoas, etc.), y como consecuencia de los acuerdos relatados hay varios tipos de cerramientos: las antiguas barandillas de hierro, rejas de aluminio lacado o muros del tipo del construido por la demandada. Incluso en los elementos arquitectónicos comunitarios, se aprecian distintos tipos de vallas en las zonas comunes y diferentes puertas en lugar de las originales en las zonas de acceso peatonal y garajes.

Hay pues que concluir que en este caso la uniformidad estética del complejo se ha perdido y que la actuación de la demandada sustituyendo el elemento de cerramiento de su terraza por otro, pero de los que ya existían en la urbanización, no supone una alteración susceptible del reproche que pretende la comunidad.

Para concluir, poner de relieve que el la citada junta de 2 de agosto de 2.008 lo que no se aprobó expresamente en relación a los vecinos de la zona B parte alta fue su propuesta de 'eliminar el jardín y adelantar y hacer un muro donde se encuentra el jardín', lo que se entendió que era una 'modificación estructural' (no meramente estética) que por ello presentaba una 'complejidad' que no comporta la mera construcción de muro litigioso.

CUARTO.- Pasando al tema de la alteración de la jardinera, el propio juez z a quo comienza manifestando las dudas que este tema le produce, si bien acaba acogiendo la tesis de la actora, según la cual esta modificación representa un 'riesgo de perjuicio de los intereses ajenos en el futuro'.

De los informes periciales aportados por la demandada se sigue que el peligro (más bien la realidad) de humedades debido a la jardinera lo era para la vivienda de la apelante antes de que ella procediera a su modificación, estimando los peritos adecuada la solución adoptada por la demandada (particularmente ompremeabilización), así como que ello no entrana riesgo para ninguna vivienda vecina.

El informe contradictorio, el elaborado por el Sr. Cosme , no resulta, a juicio de esta Sala, suficientemente fundado, pues no aporta prueba de que exista ese riesgo, de forma que, como se ha trascrito, ni siquiera la sentencia lo afirma, remitiendose a una ventulidad fiutura. Las obras realizadas por la demandada se remontan a 2.008 y la demanda se ha interpuesto en junio de 2.011, sin que haya constancia de que en ese tiempo se hayan producido danos como los anunciados.

Por todo ello, en la situación actual, debe desestimarse también la pretensión de la comunidad de propietarios referente a la demolición y reposición de la jardinera a su primitivo estado.

QUINTO.- En materia de costas son aplicables los arts. 394 y 398 L.E.C .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Da Caridad contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia no 3 de Arona, en el juicio ordinario seguido al no 553/11, revocamos dicha resolución, con la siguientes declaraciones

- Desestimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios Los Picachos contra la aquí recurrente, absolvemos a esta de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando al pago de las costas generadas en la primera instancia a la parte demandante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional de acuerdo con la actual redacción del art. 477 L.E.C ., si se presenta en tiempo y forma ante este tribunal.

Procédase a devolver a la apelante el depósito constituido en su día para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.