Sentencia Civil Nº 465/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 326/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00465/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 326/2012

AUTOS: 1227/2010 -ORDINARIO-

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 52 DE MADRID

DEMANANTE/APELADO: INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A.

PROCURADOR: D. FERNANDO ANAYA GARCÍA

DEMANDADO/APELANTE: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION002 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 Y C/ DIRECCION003 Nº NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 y NUM021 DE MADRID

PROCURADOR: Dª MARÍA LUISA NOYA OTERO

PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

S E N T E N C I A Nº 465 DE 2013

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA Mª OLALLA CAMARERO

En la ciudad de Madrid a treinta y uno de Mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.1.227/2010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 52 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollonúm.326/2012, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION002 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y DE DIRECCION003 Nº NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 Y NUM021 , (AMBAS DE MADRID), representada por la procuradora Dña. Mª LUISA NOYA OTERO, y como apelado la mercantil INAPELSA ASCENSORES INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A.,representado por el procurador D. FERNANDO ANAYA GARCÍA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 29 de noviembre de 2011, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Anaya García, en nombre y representación de INAPELSA ASCENSORES INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., frente a la C.P. de la C/ DIRECCION002 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , y de C.P. C/ DIRECCION003 NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 y NUM021 , ambas de Madrid, debo condenar a que abone al actor la cantidad de 22.516,156 euros de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el pago total. Con expresa imposición de costas al demandado'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION002 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , y C/ DIRECCION003 NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 y NUM021 , ambas de Madrid, se interpuesto recurso de apelación en tiempo y forma, que una vez admitido a trámite se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 29 de mayo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION002 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , y C/ DIRECCION003 NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 y NUM021 , de Madrid, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Madrid, de fecha 21 de noviembre de 2011 , que estima la demanda formulada, condenándolas al pago de la suma de 22.516,156 euros.

Manifiesta la Comunidad de Propietarios recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, alega en primer lugar, la prescripción de la acción con base en el artículo 1967.4 del Código Civil , al haber transcurrido el plazo de tres años establecido en dicho precepto desde la fecha de rescisión del contrato hasta la interposición de la demanda.

Seguidamente opone la naturaleza de contrato de adhesión existente entre las partes litigantes, siendo impuesto el plazo de duración del contrato, negando la existencia de la deuda al considerar abusiva la cláusula que prevé una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de Instancia y la desestimación de la demanda formulada.

SEGUNDO.-En un examen de los autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 1 de julio y 1 de octubre de 1997, la mercantil Inapelsa Ascensores Instalación y Mantenimiento S.A. y la Comunidad de Propietario recurrente firmaron sendos contratos de conservación y mantenimiento de los aparatos elevadores existentes en las fincas.

2)La estipulación séptima del contrato fijaba una duración de cinco años.

3)Igualmente, dicha estipulación establecía una prórroga automática del contrato, al indicar: 'considerándose tácitamente prorrogable por iguales períodos sucesivos, mientas una de las partes no lo denuncie con noventa días de antelación a su vencimiento de forma fehaciente (...)'.

Y establecía una cláusula de penalización para el supuesto de resolución unilateral, del siguiente tenor: 'en el supuesto de resolución unilateral del contrato por parte del cliente, antes de su vencimiento, se establece en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta la fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al período en que se produzca la resolución'.

4)En fecha 26 de abril de 2004, por la administración de la Comunidad de Propietarios demandada se puso en conocimiento de la actora la resolución del contrato con efectos 1 de mayo de 2004.

TERCERO.-PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

Opone la Comunidad de Propietarios demandada la excepción de prescripción de la acción para reclamar la indemnización solicitada, al entender que entre la fecha de resolución del contrato y la interposición de la demanda ha transcurrido el plazo de tres años establecido en el artículo 1967.4 del Código Civil para abonar a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico.

Carece la excepción opuesta de todo fundamento jurídico, toda vez que la acción que se ejercita en la presente litis nada tiene que ver con la aplicable a los géneros vendidos por los mercaderes, sino que deriva del ejercicio de una acción por reclamación de daños y perjuicios derivada de un incumplimiento contractual, siendo aplicable el plazo previsto en el artículo 1.964 del Código Civil , de quince años, al tratarse de una acción personal que no tiene señalado término especial de prescripción.

Por ello, debe decaer el motivo opuesto.

CUARTO.-CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE PRORROGA SI NO HAY PREAVISO.

Siendo indiscutida la condición de consumidor de la Comunidad de Copropietarios demandada conforme al artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, debe calificarse el contrato privado suscrito por las partes litigantes como de adhesión, no negociado por la demandada.

La Directiva 93/13 /CEE del Consejo de las Comunidades Europeas de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores pretende que, en los contratos celebrados después del día 31 de diciembre de 1994 entre un profesional (toda persona física o jurídica que en ese contrato actúe dentro del marco de su actividad profesional ya sea pública o privada) y un consumidor (toda persona física que en ese contrato actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional), queden eliminadas todas aquellas cláusulas contractuales que, no habiendo sido negociadas individualmente por el profesional y el consumidor contratantes (lo que sucederá cuando el profesional la ha redactado previamente y el consumidor no ha podido influir en su contenido), sean abusivas, es decir contraria a las exigencias de la buena fe, causando, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y, para ello, se exige de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea que adopten las medidas necesarias para que no quede vinculado un consumidor por una cláusula abusiva que hubiere aceptado.

En la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril, -con anterioridad a la redacción dada a la misma primero por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre-, que es el la normativa aplicable al caso sometido a enjuiciamiento, dada la fecha en que acaecieron los hechos en los que la actora sustenta sus pretensiones, y posteriormente por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, actualmente en vigor, si bien con algunas modificaciones en el mismo introducidas por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre, se disponía en el número 1 de su artículo 10 bis, que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley'.

Es ciertamente casi mayoritario el criterio de las Audiencias Provinciales que consideran nulas las cláusulas de prórrogas automáticas si no existe un preaviso en un plazo establecido antes del vencimiento del contrato, declarándose abusivas, pudiéndose citar a modo de ejemplo SAP Pontevedra sec. 6ª, de 18-2-2013 ; SAP de Madrid, Civil, sección 21, del 21-2-2013 SAP de Santa Cruz de Tenerife sec. 4ª, S 11-9-2012 ; SAP de Badajoz sec. 2ª, 15-10-2012; SAP de La Coruña, sec. 4 ª, S 5-10-2012 , no tanto por el hecho de que se estableciera la posibilidad de prórroga, sino por la no concesión al consumidor en estos supuestos de la oportunidad real de desvincularse del contrato oponiéndose a su prórroga automática en los términos contenidos en la Disposición Adicional Primera 6a de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , que establece que tienen el carácter de abusivas '(...) las que prevean la prorroga obligatoria automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiestan en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo', recogiendo así la establecida como tal en la letra h) del anexo a la Directiva 93/13 CEE, de 5 de abril, cuya transposición al derecho interno fue el objeto de la citada ley y que recogía como tales 'prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha limite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo'.

Tales cláusulas recogen lo que la doctrina científica viene calificando como 'cláusulas sorpresa', es decir inesperadas en el sentido de que una lectura somera inicial del contrato de adhesión no las pone de manifiesto y que, por no ser habituales, no se cuenta con ellas, calificándolas de abusivas en cuanto contrarias a la buena fe. Así se viene reputando subsumibles en tales prohibiciones legales, tanto las cláusulas que imponen al consumidor manifestarse en contra de la prorroga con un plazo excesivamente lejano de la conclusión del contrato, como aquellas que imponen al consumidor un plazo muy restringido para manifestar su deseo de no prorrogar, supuesto éste en el que sin dificultad alguna podría reputarse incluida la pactada en este caso, desde el momento en que se limita tal posibilidad a un plazo de tres meses, antes de finalizar el plazo contractual, y de no existir se prorroga por idéntico periodo dando valor positivo al silencio como manifestación de consentimiento para una nueva duración, tanto más cuando la propia relación de las cláusulas nulas por abusivas, contenida en la llamada Guía del Consumidor Europeo en el Mercado único, editada en 1995 por el órgano hoy denominado Dirección General XXIV de Política de los Consumidores (Comisión Europea) menciona como abusiva 'la prórroga automática, sin consentimiento del consumidor, en los contratos de larga duración' - SAP de Tenerife sec. 4ª, S 11-9-2012 .

Aplicando la doctrina que antecede se considera abusiva la cláusula que dispone la prórroga automática del contrato por término de cinco años, al no haberse producido el preaviso en el plazo de noventa días anteriores a su vencimiento, y por tanto debe declarase nula y sin efecto alguno.

QUINTO.-SOBRE LA CLAUSULA DE INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL CONTRATO.

Una vez declarada abusiva la cláusula de prórroga tácita del contrato, la cláusula penal establecida en la cláusula séptima del contrato pierde su eficacia en cuanto a la cuantía fijada por los daños y perjuicios por la resolución unilateral efectuada. Ahora bien, aún admitiendo que la cláusula, en cuanto no vinculante, permitía a la Comunidad demandada poner fin al contrato, es lo cierto que esa facultad había de ser ejercitada no de cualquier modo y sin sujeción alguna. Estamos ante un contrato de larga duración y de prórrogas sucesivas que viene a hacer de él una figura similar a la del contrato de duración indefinida. Y en estos contratos que generan esa expectativa que se proyecta de forma prolongada en el tiempo, requiere un plazo de preaviso razonable. De hecho, el art. 6.109 de los denominados Principios del Derecho Europeo de Contratos, dice que un contrato de duración indeterminada puede finalizar mediante notificación realizada por cualquiera de las partes con preaviso razonable. Como decimos, no estamos ante un contrato de esa índole, pero dada su inicial concepción, es de todo punto razonable entender aquí de aplicación la necesidad de preaviso. Ocurre, por otra parte, que el mismo contrato lo prevé al disponer la comunicación con noventa días de anticipación a la fecha de vencimiento. Pues bien, aunque en este caso y al devenir nula la cláusula de que tratamos ya no había plazo de vencimiento contractual, ese vencimiento quedaba ya a decisión de la Comunidad al no estar vinculada por la duración de los 5 años años, pero no exime del deber de respetar el preaviso con la antelación de noventa días, en este caso, a la fecha en la que la Comunidad había decidido poner fin al contrato. No se hizo así, pues fue en virtud de carta del 24 de abril de 2004, como la Comunidad de Propietarios comunicó a la actora su voluntad de resolver el contrato a partir del 1 de mayo siguiente. Siendo así, no es improcedente estimar debida una indemnización por el incumplimiento de este requisito. No hay prueba en autos que lleve a conocer un perjuicio efectivo por lucro cesante u otro que fuera procedente. Por consiguiente, no podemos sino considerar que el importe de los tres meses sustraídos al plazo de preaviso constituye la indemnización que por daños y perjuicios debe abonar la Comunidad de Propietarios recurrentes, que será el último importe facturado trimestralmente, y teniendo en cuenta que el último importe facturado y abonado fue el correspondiente a abril, mayo y junio de 2004, factura 1 de abril (documento 7 de la demanda), y que la resolución contractual se produjo con efectos 1 de mayo, resulta que la actora, pese a no efectuar preaviso de 90 días estipulado para la resolución contractual, abonó por anticipado los servicios de mantenimiento de los ascensores de mayo y junio de 2004, pese a que con efectos 1 de mayo había resuelto el contrato exonerando a la actora de prestar dichos servicios, al haber sido ya pagados los meses de mayo y junio sin contraprestación alguna por la actora, la indemnización por daños y perjuicios debe de ser de sólo un mes, por lo que la actora deberá abonar la siguiente indemnización:

- 57,62 € por cada uno de los portales, nº NUM000 - NUM002 y NUM004 - NUM006 de la DIRECCION002 (pares) y los nº NUM016 - NUM020 de la DIRECCION003 (impares).

- 55,68 € por cada uno de los portales nº NUM007 - NUM015 (pares) de la DIRECCION002 y nº NUM021 de la DIRECCION003 .

SEXTO.-Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, y con revocación de las sentencia, declarar que la Comunidad de Propietarios demandada deberá abonar a la sociedad actora la suma indicada anteriormente. Suma que no devengará interés legal, salvo el previsto en el artículo 576 de la LEC , debido a la elevada indemnización reclamada y la razonable oposición a la misma.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de costas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC no se hace imposición de costas en la instancia, al existir una estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION002 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , C/ DIRECCION003 NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 y NUM021 , de Madrid, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Madrid, de fecha 21 de noviembre de 2011 , y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, y con estimación parcial de la demanda rectora del procedimiento debemos declarar que la Comunidad de Propietarios demandada abone a la mercantil Inapelsa Ascensores Instalación y Mantenimiento S.A. la suma correspondiente a un mes de la facturación correspondiente a cada uno de los portales, cuya cuantía se recoge en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones.

A esta suma le será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

No se hace imposición de costas en ninguna de ambas Instancias.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.