Sentencia Civil Nº 465/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 114/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de diciembre de 2.013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 114/13, interpuesto por don Elias , representado por el procurador doña Mercedes Ramírez Jiménez y defendido por el letrado don Manuel Rodríguez Romero contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 19 de diciembre de 2.011 en el Juicio Verbal 995/11.

Comparece como parte apelada don Gabino , representado por el procurador don Carlos Sánchez Ramírez y defendido por el letrado doña Inmaculada Ramírez García.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 42-46)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 19 de diciembre de 2.011 en el Juicio Verbal 995/11 dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Quesada Rodríguez, representando a Don Gabino contra la parte demandada Don Elias , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Rodríguez Romero, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio de la finca descrita en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, por precario, condenando al demandad a dejar la misma libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento, todo ello con expresa condena en costas'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 52-54)

Don Elias interpuso recurso de apelación el 20 de enero de 2.012, en el que interesa dicte nueva sentencia estimando el recurso por las razones expresadas con expresa imposición de costas.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 62-63)

Don Gabino se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 5 de marzo de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 2 de diciembre de 2.013. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

La sentencia recurrida estima la demanda de desahucio por precario interpuesta por don Gabino , condenando a don Elias a dejar libre y expedito el apartamento nº NUM000 del EDIFICIO000 en Playa del Inglés.

Don Elias apela para que se revoque y desestime la demanda, alegando:

Falta de legitimación activa, porque el demandante es ciudadano francés casado y al tiempo del juicio, separado de una ciudadana alemana. Por lo que debió aportar un documento de liquidación de la sociedad de gananciales. No consta el consentimiento de la esposa para este litigio, y ella estaba presente cuando se realizaron los negocios jurídicos y estaba de acuerdo con la compraventa.

El actor concertó una compraventa con el demandado y ha faltado a lo que se comprometió, que era notificarle con antelación la venta del inmueble. Que nunca le prestó la vivienda sin pagar renta ni merced alguna. Además el demandado realizó obras para adecuar la vivienda para su madre, que tiene ochenta años, por la existencia de esa compraventa 'a realizar'.

No existía precario sino una contraprestación económica, el uso de la vivienda no obedece a la liberalidad del actor sino a un acuerdo de compraventa. Por lo que la realidad es más compleja que un mero precario.

En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil desaparece el concepto amplio de precario, siendo el cauce procesal utilizado incorrecto, al tratarse de una cuestión compleja y no poder formularse reconvención.

Don Gabino se opone al recurso, solicitando la confirmación la sentencia.

La Sala comparte los razonamientos fácticos y jurídicos de la resolución impugnada, que se dan por reproducidos, y tras analizar los motivos en su orden lógico, desestima el recurso de apelación.

SEGUNDO. Desahucio por precario.

Dispone el de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el

Artículo 250 Ámbito del juicio verbal. 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

El juicio verbal de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es el cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario, cuyo objeto se reduce a obtener 'la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. Procedimiento especial que no puede servir para dilucidar cuestiones jurídicas diferentes.

La principal novedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil es privar al precario del carácter de procedimiento sumario, pues su Sentencia tiene plenos efectos de cosa juzgada. No está recogido en el

Artículo 447: Sentencia. Ausencia de cosa juzgada en casos especiales. [...]2. No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias.

Y así lo explica la exposición de motivos: 'En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad. Y los procesos sobre alimentos, como otros sobre objetos semejantes, no han de confundirse con medidas provisionales ni tienen por qué carecer, en su desenlace, de fuerza de cosa juzgada. Reclamaciones ulteriores pueden estar plenamente justificadas por hechos nuevos'.

'. sabido es que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica, encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 1.565-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (según sentencias de 13 de Febrero de 1.958 y 30 de Octubre de 1.986 ) entre los que se encuentran los que sirven de soporte a un mero derecho personal cuya finalidad sea la de poseer la cosa para disfrutarla ó para usarla, legitimando por tanto al arrendatario frente al poseedor sin título', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Tribunal Supremo en Sentencia de 31-1-1995, núm. 33/1995 .

Sostiene el recurrente que la finca no ha sido 'cedida' en virtud de un comodato, sino que existe una situación más compleja, que denomina compraventa, o compromiso de vender, o contraprestación económica. Y que en esos casos, no es este el procedimiento adecuado, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil solo ampara el caso del precario estricto, o cesión voluntaria de uso.

Cuestión nueva, que no planteó en el momento procesal oportuno, recurriendo la admisión a trámite de la demanda, o suscitándola en la vista

Artículo 255. Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía. 1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación [...] 3. En el juicio verbal, el demandado impugnará la cuantía o la clase de juicio por razón de la cuantía en la vista, y el tribunal resolverá la cuestión en el acto, antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de audiencia del actor.

Lo hace extemporáneamente en su recurso de apelación. Objeción que tenemos que rechazar, porque la parte actora sostiene en su demanda y en la vista, que cedió en precario el apartamento al demandado. No que la posesión provenga de otro título que haya perdido eficacia. El cauce procedimental elegido es el correcto, conforme a las alegaciones y pretensiones del demandante, y sin perjuicio de que luego en sentencia fueran aceptadas o rechazadas.

TERCERO. Falta de legitimación activa.

'La legitimación activa ad causam (para el proceso) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'. ' es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido) o no está facultado por sí solo para el ejercicio de la acción', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9- 5-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012 .

Sostiene el recurrente que el demandante es un ciudadano francés casado y separado (o divorciado) de una ciudadana alemana, que no ha comparecido a juicio, sin que aportara liquidación de la sociedad de gananciales, ni conste el consentimiento de ella.

El comodato es un contrato que afecta a la posesión, de manera que la nacionalidad de las partes es irrelevante en cuanto a su cumplimiento, de conformidad con lo previsto en el Código Civil

Art. 9. 1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.

Art. 10. 1. La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será aplicable a los bienes muebles. A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino [...]

5. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen.

Además, la participación de la esposa de don Gabino en los contratos es una mera alegación carente de prueba. El propio don Elias en su interrogatorio (minuto 6 y ss) admite que todos los tratos y negociaciones los hizo con el demandante, sin intervención de la esposa. Es quien afirma haber cedido el inmueble quien interpone el juicio verbal, porque la legitimación activa es correcta.

CUARTO. Título del demandado para la posesión.

Don Elias no ha demostrado ningún título posesorio diferente a la mera liberalidad y tolerancia del propietario. A pesar de que ha alegado varios, incompatibles entre sí.

Por un lado, reconoció en su interrogatorio que vive en el apartamento porque se lo dejó su entonces amigo. Pero menciona el pago de rentas por adelantado, sin acreditar y que ni siquiera se insinuaron en la contestación a la demanda.

También defiende la existencia de una compraventa, en ocasiones llamada compromiso de compraventa, cuyos extremos están huérfanos de toda prueba. El actor admite negociaciones, sin ni siquiera hablar de precio. No hay prueba del precio ni del consentimiento definitivo de comprador y vendedor.

También se refieren a una deuda de 40.000 euros del actor para con el demandado, que vendría demostrada por el documento presentado (f. 38- 41). Ciertamente es difícil interpretar su alcance. El actor niega la deuda, y eso no es objeto del procedimiento ni justifica la posesión del apartamento. Dice que las obras que al parecer realizó el demandado se hicieron no en el apartamento objeto de autos, sino en otra vivienda. El documento es del año 2.002 y establece como plazo de pago el 15 de noviembre de 2.005, y que el demandado abandonaría la vivienda el 1 de diciembre de 2.005.

Acreditado por el demandante que es el propietario del apartamento (f. 5-9, escritura pública de compraventa de 23 de febrero de 1.998), el demandado no ha probado ningún título que legitime su posesión diferente de la mera complacencia del dueño. Por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Elias contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 19 de diciembre de 2.011 en el Juicio Verbal 995/11, que se confirma íntegramente.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.