Sentencia Civil Nº 465/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 906/2012 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 906/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MATARÓ

JUICIO ORDINARIO 55/11

S E N T E N C I A 465

En Barcelona, a veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 55/11sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Mataró por demanda de ELECTRIFICACIONES Y FLUIDOS MATA S.A., representada por el Procurador sr. Badia y asistida por el Abogado sr. Gual, contra FALDUR SOL S.L. y NEW LLIMONET S.L., representadas por el Procurador sr. Mestres y defendidas por el Letrado sr. Trías de Bes, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por las interpeladas originarias y actoras reconvencionales contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 27 de junio de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 55/11 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Mataró recayó Sentencia el día 27 de junio de 2.012 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 28 de diciembre de 2.010 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de ELECTRIFICACIONES Y FLUIDOS MATA SA contra FALDUR SOL SL y NEW LLIMONET SL, y

Debo condenar y condeno a FALDUR SOL SL a que abone al actor el total importe de QUINCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS CON VEINTITRES CENTIMOS DE EURO (15.480,23 €) y a NEW LLIMONET SL a que abone al actor el total importe de QUINCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (15.486,88 €) en concepto de principal, con más los intereses legales de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales con expresa imposición de las costas procesales a las partes demandadas.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta en fecha 5 de diciembre de 2.011 por el Procurador de los Tribunales FRANCESC MESTRES I COLL en nombre y representación de NEW LLIMONET SL contra ELECTRIFICACIONES Y FLUIDOS MATA SA con expresa imposición de las costas procesales a la actora reconvencional.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta en fecha 13 de diciembre de 2.011 por el Procurador de los Tribunales FRANCESC MESTRES I COLL en nombre y representación de FALDUR SOL SL contra ELECTRIFICACIONES Y FLUIDOS MATA SA con expresa imposición de las costas procesales a la actora reconvencional.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia desestimatoria de sus respectivas pretensiones FALDUR SOL S.L. y NEW LLIMONET S.L. interpusieron recurso de apelación al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo todas ellas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, se proveyó sobre la prueba propuesta por las apelantes. Descartada la necesidad de celebración de vista, el día 19 de noviembre de 2.014 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO CONTRA LA SENTENCIA DE 27 DE JUNIO DE 2.012 .

FALDUR SOL S.L. y NEW LLIMONET S.L. (en adelante también simplemente FALDUR y LLIMONET), promotoras junto a COMPLEX HABITAT S.L. del Proyecto UA3 de la calle Balmes núm. 3 de Malgrat de Mar, se alzan frente a la resolución de primer grado por la que se rechazan sus respectivas reconvenciones y se les impone el pago a favor de ELECTRIFICACIONES Y FLUIDOS MATA S.A. (ELECMA en acrónimo) de las cantidades y conceptos reclamados en el escrito rector del proceso: 1º parte alícuota de las retenciones practicadas en garantía de la correcta ejecución de la obra por la contratista INFRAESTRUCTURES I OBRES MATARÓ, S.L., IOMSA, crédito cedido a favor de la actora en fecha 1/2/08; 2º intereses conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y 3º costas.

Con el fin de sistematizar la respuesta a las pretensiones de las recurrentes reconducimos sus alegatos a cuatro motivos de

apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos:

Primer motivo: error al desestimar su oposición a la demanda originaria, fundada en la existencia de unos créditos a su favor por aplicación de la cláusula de penalización por demora prevista en el contrato de 27/11/06 que compensan, con creces, los reclamados por ELECMA, que reconocen.

El motivo se desestima pues revisadas las actuaciones en cumplimiento de lo ordenado por el art. 456.1 LECivil , descartamos que la Sentencia de primer grado haya dado un enfoque equivocado o una respuesta carente de motivación a la línea defensiva sostenida por FALDUR y LLIMONET en sus respectivos escritos de contestación a la demanda. Basta leer los fundamentos jurídicos 5º y 7º de la resolución recurrida para llegar a esta conclusión.

El magistrado de primera instancia realiza un cuidado estudio literal, sistemático y lógico de los dos contratos suscritos el día 1 de febrero de 2.008 -'reconocimiento de deuda'de IOMSA a favor de ELECMA y 'cesión de crédito'entre las anteriores con la presencia de las tres promotoras (documentos 1 y 2 respectivamente de la demanda originaria)- y concluye que ELECMA en ningún caso asumió la posición jurídica que IOMSA ostentaba en el contrato de arrendamiento de obra originario suscrito el 27 de noviembre de 2.006 y por tanto le resultaba inoponible la cláusula penal por retraso establecida en él (último párrafo del apartado A del pacto 9º, documento 1 de la reconvención) y que las apelantes invocan a su favor como origen del crédito cruzado frente a la actora originaria ( art. 408.1 LECivil ). Esta conclusión se presenta perfectamente razonable, y por tanto no susceptible de revocación, si tenemos en cuenta:

1.- Que no se recoge en ninguno de los pactos del referido convenio de 1/2/08 la asunción por parte de ELECMA de las consecuencias derivadas del incumplimiento del plazo de ejecución imputable a IOMSA desde 30/5/07 a razón de 300€/día, salvo 30 días de gracia, cosa lógica por otro lado atendida su naturaleza jurídica (cesión de crédito). Nótese que al acto de otorgamiento del referido contrato de cesión de crédito las promotoras concurrieron como 'terceros', tal como expresamente se recoge en él; estuvieron presentes fundamentalmente a efectos de tomar conocimiento de la cesión efectuada conforme a lo previsto en el art. 1.527 CCivil sin que:

1.1.- conste que prestaran su consentimiento negocial a una presunta subrogación -ni siquiera parcial- de ELECMA en la posición de IOMSA en el contrato originario; de hecho esta entidad se obligó, en el pacto 3º, a culminar las tareas que tenía pendientes y 1.2.- se estableciera una estipulación indemnizatoria a su favor exigible frente a ELECMA en caso de infracción de los plazos establecidos en el referido pacto 3º (art. 1.257.II CCivil).

2.- Resulta incompatible con la finalidad del propio negocio de cesión de crédito -propiciar que ELECMA pudiera percibir una parte de la suma reconocida a su favor por IOMSA por trabajo ya realizado- que aquélla estuviera asumiendo una deuda de la anterior por aplicación de la cláusula 9ª del contrato originario y cuyo importe, ya en fecha 1/2/08, era ciertamente elevado.

3.- Sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder frente a la contratista (IOMSA), los actos de FALDUR y LLIMONET -por supuesto los de COMPLEX HABITAT, S.L.- posteriores a la suscripción del contrato de cesión de crédito vienen a confirmar la inoponibilidad frente a ELECMA de la cláusula de penalización por demora en la entrega de las obras -de IOMSA o propia- en la que se fundaba la contestación a la demanda originaria (súplicas a los folios 86 y 164 y manifestaciones del letrado de las apelantes 9m.:10s. y 10m.:38s. del acta de la audiencia previa):

3.1.- en el pacto 5º del acta de recepción de las obras suscrita el 9 de julio de 2.008 se acepta por las promotoras que ELECMA 'queda expressament exonerada de qualsevol responsabilitat que no sigui la que pertoca a les partides efectivament executades per dita empresa'y por tanto por el posible retraso imputable a IOMSA pretendido en la alzada (documento 13 de la reconvención) y 3.2.- si las recurrentes liquidaron sin ningún reparo la parte proporcional de la certificación final de obra comprometida a favor de ELECMA (documento 3 de la demanda) es lógico presumir que ésta había dado cumplimiento a sus obligaciones de manera satisfactoria en cuanto a calidad y tiempo. Así lo afirmaron los testigos sres. Borja (1h.:25m.:43s. DVD 1), designado por las promotoras para realizar el seguimiento de la obra (interrogatorio FALDUR 27m.:27s. y 34m.:03s. DVD 1) y Teodosio , arquitecto contratado por las tres promotoras (2m.:58s. DVD 2) al atribuir el retraso acumulado a IOMSA y al Ajuntament de Malgrat de Mar.

En cualquier caso, de existir algún retraso imputable a ELECMA, al resultarle inoponible la cláusula penal contenida en el contrato originario según lo arriba argumentado, las interpeladas no habrían demostrado el perjuicio que ello les habría ocasionado a efectos de cuantificar la indemnización debida por la infractora y con la que pretendían compensar el crédito que les reclamaba ( art. 217.1 y 2 LECivil ).

Segundo motivo: error al desestimar su demanda reconvencional fundada en el cobro duplicado de ciertas partidas por parte de ELECMA.

El motivo se desestima.

Es innegable que buena parte de los conceptos recogidos en las facturas libradas por ELECMA contra LLIMONET (nº 800001026, folio 190) y FALDUR (nº 800001027, folio 113), y abonadas por ambas (folios 191 y 114, respectivamente), coinciden con los trabajos reseñados en el anexo del contrato de cesión de crédito de 1/2/08 a los folios 34 y 35 (interrogatorio ELECMA 1h.:01m.:36s. DVD 1 y testifical sr. Juan 12m.:10s. DVD 2). Ahora bien, ello no implica duplicidad de ningún género y por tanto pago indebido por parte de las apelantes, único argumento aducido en su demanda reconvencional (hecho 2º) y en su escrito de formalización del recurso (alegación 3ª bis) para justificar su pretensión restitutoria. Esa coincidencia objetiva es consecuencia ineludible de la forma en que se sucedieron los hechos:

1.- el derecho de ELECMA al cobro del importe de la certificación de obra a favor de IOMSA por importe de 139.415,75€ derivaba de trabajos ya ejecutados.

2.- según el pacto 3º de la cesión era IOMSA -cuyo convenio originario no se había resuelto- quien debía culminar los trabajos ajenos al ámbito profesional de ELECMA ( 'sus respectivos trabajos'y testifical Don. Juan 14m.:24s. DVD 2).

3.- al no haber cumplido esa obligación la contratista -IOMSA abandonó la obra tras la firma del convenio de 1/2/08-, ELECMA asumió su función con el consentimiento de las promotoras implicadas con el fin de rematar las partidas pendientes. Así se infiere de la ya mencionada acta de recepción de obras y lo afirmaron con rotundidad los referidos testigos Don. Borja (a partir 1h.:18m.:19s. DVD 1) y sr. Teodosio (a partir 1h.29m.:22s. DVD 1 y 9m.:05s. DVD 2).

Es cierto, a la vista de la documental incorporada en la alzada por virtud de los Autos de 14/12/12 así como de las manifestaciones de ELECMA contenidas en su escrito de 4 de febrero de 2.013, que esta entidad, en contra de lo manifestado en las facturas litigiosas ( 'Liquidación de los trabajos y pagos realizados por su cuenta para terminar la urbanización UA3 de Malgrat de Mar'), no sufragó las siguientes partidas repercutidas y abonadas en su día por las apelantes: - Capítulo 5 'Control de calidad'por importe de 1.742,21€ y - dentro del Capítulo I, las de cimentación de los lados interiores, cerrajería y pintura de la estación transformadora por importe total de 5.520,93€.

Ahora bien, por el principio preclusivo que rige en nuestro Derecho procesal no podemos tomar en consideración el alegato defensivo que de ahí extraen las recurrentes en su escrito de 20 de noviembre de 2.012: resulta absolutamente novedoso por lo que no fue objeto de estudio y decisión por parte de la Sentencia recurrida y su introducción en la alzada está vetada porque de lo contrario la parte recurrida quedaría inerme para alegar y probar los argumentos que a su derecho conviniera con infracción del derecho reconocido en el art. 24.1 de nuestra Constitución .

Tercer motivo: improcedente condena al pago de los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

El motivo, mediante el que se denuncia la infracción del art. 216 LECivil , se desestima. Para llegar a esta conclusión constatamos lo siguiente:

1.- En cuanto al tipo aplicable: a) en la demanda rectora del proceso se suplicó la condena al pago de los 'respectivos intereses legales'(folio 8 de las actuaciones) sin hacer mención expresa del art. 1.108 CCivil y b) en la parte dispositiva de la Sentencia se concreta esa petición actora acudiendo a los arts. 5 a 7 de la Ley 3/04 , cuya aplicabilidad sustantiva no se discute. La comparación entre ambos términos excluye la vulneración de los principios de rogación de parte y congruencia ( arts. 216 y 218.1 LECivil ) pues el juzgado, haciendo uso de la facultad de elección del Derecho, ha concedido los intereses que consideraba pertinentes dentro de la categoría suplicada por la actora: intereses establecidos por Ley en contraposición a los estipulados por convenio entre las partes.

2.- En cuanto a la fecha inicial del devengo: a) en la súplica de la demanda se establece desde su interposición y b) en el fallo de la Sentencia no se concreta el momento a partir del cual se van a generar. Así las cosas no se observa una oposición frontal entre éste y aquélla sin perjuicio de la posibilidad que asistía a las condenadas a pedir la oportuna aclaración sobre el alcance temporal de la obligación accesoria impuesta conforme al art. 214.2 LECivil si consideraban que resultaba contradictorio con lo argumentado en el fundamento jurídico 8º.

Cuarto motivo: improcedente condena al pago de las costas causadas por el seguimiento de la demanda y reconvenciones en primera instancia.

El motivo, fundado en la infracción del art. 394.1 LECivil , debe ser desestimado.

Esto es así porque nos hallamos ante un alegato novedoso y por tanto vetado en la alzada. No fue invocado por la defensa de FALDUR-LLIMONET en el trámite a que se refieren los arts. 406 y 407 LECivil de manera subsidiaria para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse sobre la cuestión, el que valorara si las cuestiones suscitadas en la demanda/reconvención eran ciertamente dudosas a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997). Si no hay decisión adoptada por el juzgado sobre la posible concurrencia de la excepción prevista en el art. 394.1 LECivil en relación a la demanda originaria y reconvencional -por falta de petición de parte ( art. 218.1 LECivil )- nada puede revisar este tribunal de apelación conforme a lo dispuesto en el art. 456.1 LECivil .

Por todo lo que antecede, procederá desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución de primer grado en todos sus extremos.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso interpuesto por FALDUR SOL S.L. y NEW LLIMONET S.L. y la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas -en especial tras el dictado de la motivada resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan a las apelantes conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , FALDUR SOL S.L. y NEW LLIMONET S.L. pierden el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por FALDUR SOL S.L. y NEW LLIMONET S.L. contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2.012 en los autos de juicio ordinario 55/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Mataró , y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución.

2º CONDENAMOSa FALDUR SOL S.L. y NEW LLIMONET S.L. a:

2.1.- el pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ellas interpuesto.

2.2.- la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.