Sentencia Civil Nº 465/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 451/2012 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1825/2006.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 451/2012.
SENTENCIA Nº 465/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de junio de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario número 1825 de 2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Aida representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña
Paloma Calatayud Guerrero y defendida por la Letrada Doña Angeles Rodríguez Navarro frente a la entidad
CITIFIN, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Chaparro Roji
y defendida por el Letrado Don Alfredo Aguirre de Mena, y frente a American Multifuncional System S.L., en
situación procesal de rebeldía; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en
el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de febrero de 2011, en el Juicio Ordinario N.º 1825/06, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Paloma Calatayud Guerrero, en nombre y representación de Dña. Aida , contra AMERICAN MULTIFUNCIONAL SYSTEM S.L., y la entidad CITIFIN S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada por el demandante, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda que interpuso la apelante en ejercicio de la acción de resolución por desistimiento de los contratos de compraventa de una máquina aspiradora Kirby y de préstamo para la financiación del bien celebrados respectivamente con las entidades apeladas, en fecha 28 de abril de 2006 y 25 de mayo de 2006, con fundamento en los arts. 1088, 1089, 1091, 1254, 1261, 1262 y 1278 CC y art. 9 de la Ley 28/1998 de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Reducida la controversia al cumplimiento por la parte actora, hoy apelante, de los requisitos para el ejercicio del derecho de desistimiento, se alega en el recurso que la Sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al no estimar ejercitada la facultad de desistimiento en el plazo y forma legales, aduciendo que de los documentos 5 y 6 de la demanda se desprende que la apelante, tan sólo unas horas después de firmarse el contrato y hasta diez días después, realiza hasta diez llamadas telefónicas para deshacer lo firmado. Igualmente se indica en el recurso que se ha valorado incorrectamente la testifical del sobrino, ya que, teniendo avanzada edad la parte actora, recurrió a dicho familiar para que le ayudara y fue quien cargó con la máquina y la llevó a la vendedora. Por ello concluye que habiendo acreditado el ejercicio en tiempo y forma del derecho a desistir de la compraventa a plazos, debe entenderse resuelto el contrato de financiación, conforme al art. 9.2 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Frente a es este recurso se opone la financiera codemandada alegando que a la parte actora correspondía la prueba de acreditar los hechos fundamentadores de su pretensión, estimando correcta la valoración realizada en la instancia e invocando la doctrina de diversas Audiencias Provinciales sobre las facultades en orden a la valoración de la prueba en segunda instancia.



SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La controversia se reduce al análisis de los requisitos para el desistimiento unilateral de los contratos celebrados. Doctrinalmente ha resultado discutida la naturaleza del derecho del consumidor a desistir unilateralmente del contrato, que parece contradecir lo dispuesto en los arts. 1256 y 1115 CC. Desde el punto de vista dogmático, el desistimiento unilateral puede definirse como 'la facultad de apartarse del contrato por la sola voluntad unilateral de una parte contratante'. De las normas que lo regulan parece deducirse que se trata del derecho del consumidor a 'revocar' su declaración de voluntad sin necesidad de alegar causa alguna. La diversa terminología utilizada por la normativa estatal y comunitaria hace cuestionarse la naturaleza jurídica de este derecho. La Ley 26/1991, de 21 de noviembre, de Contratos celebrados fuera de los Establecimientos mercantiles (vigente a la fecha de la celebración de los contratos, aunque derogada posteriormente por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre 2007), se refería al derecho de revocación, y la Directiva 577/85/ CEE, se refiere a la rescisión del contrato y a la renuncia a los efectos del compromiso. La Ley de Ordenación del Comercio Minorista utiliza la expresión más adecuada de desistimiento del contrato, al igual que la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles , y la Directiva 97/7/CE utiliza el término 'derecho de resolución' del contrato y rescisión ( art. 6 ), y la Directiva 65/2000 , regula en el art. 6 , la rescisión del contrato. En la doctrina se utilizan indistintamente los vocablos revocación, rescisión, desistimiento, resolución y renuncia. Prescindiendo de su polémica naturaleza jurídica, en el presente caso, la Sentencia desestima la demanda por no haber acreditado la parte actora el cumplimiento de los requisitos de la normativa de aplicación, tal y como establece el art. 5.3 de la Ley 26/1991. Se señala en la Sentencia que no consta que la actora ejercitara la facultad de desistimiento en el plazo de siete días hábiles fijado en el contrato, constando sólo las comunicaciones del Letrado (doc. 8 a 13) una vez cumplido sobradamente el indicado plazo, desconociendo el destino del documento de revocación del contrato de compraventa que se dice remitido por correo ordinario, no otorgando valor probatorio a las llamadas telefónicas realizadas ni a la declaración testifical del sobrino, por carecer de la suficiencia credibilidad, ni al interrogatorio del codemandado no comparecido; y se añade que no se ha acreditado la comunicación en dicho plazo al financiador ni aportado prueba de la devolución del bien.

La Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, vigente a la fecha de la celebración del contrato de compraventa, que se celebró en el domicilio de la compradora, según la misma manifiesta, se dicta para incorporar al Derecho interno las disposiciones de la Directiva 85/577, que es una norma de mínimos, como recoge su art. 8. La finalidad de la Directiva y de la Ley, radica en la protección al consumidor ante las prácticas abusivas que pueden producirse en los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, por el carácter en ocasiones sorpresivo de los mismos, propio de las llamadas ventas agresivas que se llevan a cabo siguiendo las técnicas del marketing directo, de forma que el consumidor contratará sólo por la iniciativa del empresario, sin poder comparar la oferta con otras del mercado. De ahí que se le reconozca el derecho a desistirse del contrato en el plazo que legalmente se establece, sin necesidad de alegar justa causa. Para el TC (Sentencia del Pleno de 30 de septiembre de 1993), supone una medida de defensa del consumidor que consiste en 'establecer un período de reflexión durante el cual el consumidor tiene la posibilidad de devolver el producto'. El derecho a revocar la declaración de voluntad se recoge en el art. 5 de la Ley 26/1991, y aun cuando el ejercicio del derecho no se somete a forma alguna, el documento de revocación ha de acompañar al contrato. La Directiva regula este derecho en el art. 5, si bien se refiere a 'renunciar a los efectos de su compromiso', y al derecho a rescindir el contrato (art. 4). Se trata de un derecho irrenunciable, conforme prevé el art. 9 de la Ley (y art. 6 de la Directiva) aun cuando serán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el consumidor. La Ley sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, regula en su art. 3, la documentación del contrato , preceptuando que el contrato o la oferta contractual deberán formalizarse por escrito en doble ejemplar, fechados y firmados de puño y letra del consumidor, y acompañarse de un documento de revocación ( art. 3.1) . La información sobre el derecho de revocación debe constar en el propio contrato, ya que el apartado 2.° del precepto establece la exigencia formal de que el documento contractual contenga ' en caracteres destacados e inmediatamente encima del lugar reservado para la firma del consumidor, una referencia clara y precisa al derecho de éste a revocar el consentimiento otorgado y a los requisitos y consecuencias de su ejercicio'. Por su parte, el documento de revocación, que ha de acompañar al contrato, deberá contener, 'en forma claramente destacada', la mención 'documento de revocación', y además indicar el nombre y dirección de la persona a que ha de enviarse, los datos de identificación del contrato y los datos de identificación de los contratantes a que se refiere el contrato. En el presente caso la propia apelante reconoce que el documento de revocación se incluía en la parte inferior del contrato, si bien, no consta el contenido del mismo porque alega que lo remitió por correo ordinario. El art. 5 regula el ejercicio del derecho de revocación, permitiendo al consumidor revocar su declaración de voluntad en el plazo de siete días desde la recepción, atendiéndose a efectos del cómputo a la fecha de emisión de la declaración. El cómputo inicial del plazo ha de completarse con lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva, que establece que el derecho se podrá ejercitar en el plazo mínimo de siete días a partir del momento en que el consumidor haya recibido la información relativa a dicho derecho.

Se trata de un supuesto de desistimiento unilateral del contrato, en cuanto que no hay que alegar justa causa.

La carga de probar el ejercicio del derecho, conforme con las reglas del opus probandi del art. 217 LEC, corresponde al consumidor. La Ley parte del principio de libertad de forma, y a modo ejemplificativo, contempla dos supuestos de revocación válida, el envío del documento de revocación y la devolución de las mercancías.

Las consecuencias o efectos del ejercicio del derecho se recogen en los arts. 6 y 7 de la Ley y consisten en la restitución recíproca de las prestaciones de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1303 y 1308 CC, y en que no se derivan gastos para el consumidor, considerándose lugar de cumplimiento el lugar donde el consumidor haya recibido la prestación y el consumidor tiene derecho a los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa (derechos del poseedor de buena fe).

En el presente caso, no ha quedado acreditado que la parte apelante ejercitara el derecho de desistimiento en el plazo de siete días. El listado de llamadas telefónicas carece de suficiente virtualidad probatoria para acreditar dicho ejercicio y no permiten tener constancia de su contenido. Y en cuanto a la declaración del sobrino, que manifestó que la acompañó el último día del plazo, comparte esta Sala la valoración realizada en la instancia, siendo insuficiente dicha testifical para la acreditación de tal extremo y lo que es más importante, no se acomoda al ejercicio de este derecho la tenencia en poder del objeto vendido que parece mantiene la apelante, y en cuanto al documento de revocación, la propia parte manifestó que se remitió por correo ordinario sin que ni siquiera conste la fecha ni de su remisión, ni de su recepción. Y a mayor abundamiento, la fecha de la firma del contrato de financiación es posterior al transcurso de los siete días.

Por otra parte, en cuanto al desistimiento respecto del contrato del financiador, en el propio contrato se recoge la facultad de desistimiento y la remisión al art. 9 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles. Según su Exposición de Motivos, se dicta por imperativo de la Ley 7/1995 de 23 marzo, de Crédito al Consumo, cuyo objeto fue incorporar al Derecho español la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 87/102/CEE, de 22 diciembre 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, y su posterior modificación por la Directiva 90/88/CEE, de 22 febrero 1990. El art. 9 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles , regula la facultad concedida al consumidor de desistirse del contrato, en el plazo de siete días desde la entrega del bien. Frente al principio de libertad de forma para el ejercicio de este derecho que impera en la Ley 26/1991 (lo que no le exime de probar su ejercicio en plazo), la Ley 28/1998 exige que el ejercicio del derecho se comunique mediante carta certificada u otro medio fehaciente al vendedor y, en su caso, al financiador, y que se cumplan todos los requisitos siguientes que establece el indicado precepto: (i) no haber usado el bien vendido más que a efectos de simple examen o prueba; (ii) devolver el bien vendido en el citado plazo de siete días, en el lugar, forma y estado en que se recibió y libre de todo gasto para el vendedor, sin que el deterioro de los embalajes impida su devolución; (iii) indemnizar al vendedor, en los términos pactados por la eventual depreciación comercial del bien, sin que dicha indemnización pueda ser superior a la quinta parte del precio de venta al contado, y si existiera desembolso inicial, se aplicará a este fin; (iv) reintegrar el préstamo concedido en los términos pactados en el contrato para el caso de desistimiento. El ejercicio del derecho de desistimiento afecta igualmente al contrato de crédito, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 15 de la Ley de Crédito al Consumo, respecto de los contratos vinculados. En concreto, este efecto se prevé expresamente en el párrafo 2° del apartado 2 del art. 9, que establece: 'Si como consecuencia del ejercicio de este derecho se resolviera el contrato de venta a plazos también se dará por resuelto el contrato de financiación al vendedor y, en tal caso, el financiador sólo podrá reclamar el pago a éste'. Pues bien, si aplicáramos la normativa de la Ley 28/1998, que es la que invoca la propia parte apelante en la demanda, los requisitos para el ejercicio de la facultad de desistimiento son aún más estrictos, sin que la parte apelante haya cumplido con los mismos.

La falta de acreditación del ejercicio en plazo del derecho de desistimiento ha de perjudicar a la parte actora, a la que corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC); por lo que el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Aida , frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 1825/06, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-