Sentencia Civil Nº 465/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 24/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00465/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 465/2014

En la ciudad de Ourense a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, seguidos con el núm. 107/2009 (acumulado ordinario 438/2009), Rollo de Apelación núm. 24/2014, entre partes, como apelantes, D. Javier , representado por la procuradora Dª. Ana María López Calvete, bajo la dirección del letrado D. Roque Méndez Robleda, D. Ovidio , representado por el procurador D. Ricardo Garrido Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Pérez Fernández, y D. Vidal , representado por la procuradora Dª. Marta Ortíz Fuentes, bajo la dirección de la letrada Dª Julia López Vázquez, y, como apelados, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Ourense, y D. Ángel , representados por la procuradora Dª María Garrido Vázquez, bajo la dirección de la abogada Dª. Francisca Martínez González.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:1.- QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora María Garrido Vázquez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 NUM000 de OURENSE, contra Ovidio , Javier y Vidal , DECLARO: Que las obras realizadas en el piso NUM001 del citado edificio fueron ejecutadas de forma ilegal en cuanto suponen una alteración de elementos comunes del inmueble y afectan a la seguridad y estabilidad del edificio.

Y CONDENO solidariamente a los demandados a realizar todas las obras necesarias para rematar correctamente las obras y adecuarlas al proyecto técnico básico y de ejecución inicial, indicadas en el informe del arquitecto técnico Don Gervasio , incluidas las licencias y permisos necesarios, en el plazo de tres meses.

1.- Y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora María Garrido Vázquez, en nombre y representación de Ángel ,. contra Ovidio , Javier y Vidal DECLARO igualmente que las obras realizadas en el piso NUM001 del citado edificio de Ourense fueron ejecutadas de forma ilegal en cuanto suponen una alteración de elementos comunes del inmueble y afectan a la seguridad y estabilidad del edificio..

Y CONDENO solidariamente a los demandados a realizar todas las obras necesarias para rematar correctamente las obras y adecuarlas al proyecto técnico básico y de ejecución inicial, incluidas las licencias y permisos, en el plazo de tres meses.

ABSOLVIENDO a los demandados de los restantes pedimentos formulados en su contra. Todo ello sin expresa condena en costas. '.

Esta Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 10 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' PARTE DISPOSITIVA: SE ACLARA la sentencia n° 61/2013 de fecha 25.3.2013 en el sentido siguiente: donde dice 'Abogado Ana Mª López Calvete, Procurador Benjamín Mayo Fernández' debe decir 'Abogado Benjamín Mayo Fernández, Procurador: Ana Mª López Calvete'

NO HA LUGAR AL RESTO DE LA ACLARACION SOLICITADA, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Javier , D. Ovidio , y D. Vidal , recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Ourense y D. Ángel , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede analizar, en primer lugar, la denuncia de incongruencia 'extra petita' alegada como motivo común en los tres recursos de apelación formulados frente a la sentencia de instancia, defecto que supone la concesión de cosa distinta a la interesada e implica una infracción del deber de congruencia impuesto por el artículo 218 LEC , entendido como la necesidad de que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas exige la necesaria correlación o armonía.

Ahora bien, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , a su vez citada en la STS de 18 de junio de 2010 , esa relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. El posible desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas solo adquiere relevancia constitucional, por entrañar una alteración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal de modo que solo cabrá estimar el vicio de incongruencia cuando el desajuste entre lo pedido y lo otorgado sea de tal entidad que no se haya dado oportunidad a la parte de alegar y defenderse en relación con lo decidido. Es por ello que ante la denuncia de incongruencia se hace preciso efectuar una comparación entre el fallo de la sentencia y el objeto del proceso a fin de determinar si lo concedido es algo absolutamente ajeno al debate procesal por no hallarse incluido en las pretensión deducida, de modo que se constate con claridad la existencia de indefensión por lo sorpresivo de la resolución.

La indispensable comparación debe tener presente el objeto procesal integrado por el 'petitum' (lo pedido) y la 'causa petendi' (causa de pedir), así como la abundante jurisprudencia en el sentido de que la acomodación entre el fallo y lo pedido no exige una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable siempre con los límites marcadas por la necesidad de respetar la adecuada defensa.

Sentando lo anterior, no puede ser acogido el motivo que nos ocupa, atendidos los términos en que el debate ha discurrido. El fallo de la sentencia apelada distingue entre la demanda inicial y la acumulada. La demanda acumulada incluye en el suplico la ejecución de las obras en la forma concedida ('2.se condene solidariamente a los codemandados a fin de que lleven a cabo las obras de demolición realizadas para la reposición a su estado primitivo de los elementos comunes y privativos afectados u obras de reparación necesarias para su adecuación al proyecto inicial'). La obtención de licencias y permisos es una exigencia legal ineludible para la realización de obras por lo que ha de considerarse embebida en la petición, aun cuando ésta no la recoja de modo expreso.

En la demanda inicial se relatan las diferencias entre las obras ejecutadas, afectantes a los elementos comunes, y las que resultarían del proyecto elaborado en su día por el arquitecto codemandado, con remisión expresa en el hecho séptimo de la demanda a la reposición de los elementos comunes para su adecuación al proyecto inicial, según el informe elaborado por el arquitecto técnico Sr. Gervasio que se acompaña referido a las obras necesarias, las cuales constituyen precisamente el objeto de la demanda como sin duda evidencia el hecho de que la cuantía que la comunidad accionante asigna a la demanda (7.423,70 euros) coincida con la valoración de tales obras por el perito. Así, pues, con el traslado del escrito inicial y documentos que le acompañan los demandados han conocido la cuestión verdaderamente controvertida y tenido oportunidad de alegar y proponer prueba al respecto.

SEGUNDO.- Descartado el vicio de incongruencia, decaen igualmente los tres primeros motivos del recurso formulado por el codemandado Don Ovidio , puesto que en todos se invoca aquel defecto, aunque con enunciado diferente.

En el último de los motivos del mismo recurso se denuncia infracción de la doctrina de los actos propios sobre la base de que las obras discutidas se hicieron con aquiescencia de la comunidad y a su vista, ciencia y paciencia hasta el punto de ofrecer ésta un local para acopio de materiales.

También este motivo se halla abocado al fracaso. La aplicación dela doctrina de los actos propios requiere la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias;2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

En el caso analizado no se dan tales requisitos. La autorización genérica concedida por la comunidad de propietarios no puede interpretarse en sentido extensivo como facultad de actuar contraviniendo la ley de propiedad horizontal y sin obtención de las correspondientes licencias administrativas. De otro lado, conocimiento y consentimiento no son identificables, una cosa es conocer la realización de obras cuyo detalle escapa de la percepción de los vecinos y otra bien diferente aceptar que puedan ejecutarse con daños o con una alteración de los elementos comunes sometida por la ley de propiedad horizontal al acuerdo unánime de los copropietarios (artículo 17 ).

TERCERO.- En lo que respecta al arquitecto y al arquitecto técnicos codemandados, la sentencia apelada mantiene que conocieron la realización de las obras y les condena por omisión de sus funciones de vigilancia. Presume aquel conocimiento basándose en que las fechas del visado del proyecto elaborado por el arquitecto-28 de mayo de 2007- y de la hoja de encargo firmada por el arquitecto técnico -26 de junio de 2007- son anteriores o coetáneas a la ejecución de las obras pero lo cierto es que parte de un dato erróneo cual es que las obras finalizaron en mayo de 2007, cuando es hecho admitido en ambas demandas que se realizaron después, durante el verano de 2007.

La resolución impugnada no recoge prueba alguna de la que pudiera resultar aquel conocimiento que correspondía acreditar a la parte actora, como hecho del que pudiera derivar la consecuencia jurídica pretendida ( artículo 217.2 LEC ). La firma de la hoja de encargo o la elaboración del proyecto básico y de ejecución no implican asunción automática de la dirección del desarrollo de la obra cuyo inicio corresponde ordenar a la propiedad, hallándose fuera del ámbito de actuación y capacidad de decisión de los técnicos, como no pudo menos que reconocer el perito de la parte actora al manifestar que el comienzo de las obras debe comunicarlas la propiedad a los técnicos ya que pueden pasar años sin empezar una vez suscritos los correspondientes contratos entre técnicos y propiedad y no tiene sentido que los primeros vayan por la obra si no son advertidos.

Confluyen en el caso una serie de datos contrarios a esa advertencia o presunción de conocimiento de las obras por parte de arquitecto y arquitecto técnico. En primer lugar, la inexistencia de acta de replanteo, libro de órdenes o documentación que indique la intervención de dirección técnica; en segundo lugar, los escritos de renuncia a la dirección por parte de arquitecto y arquitecto técnico dirigidos tanto a sus respectivos colegios como al Ayuntamiento de Ourense haciendo constar su desconocimiento del inicio de las obras y de la existencia de licencia. En tercer lugar, la actuación clandestina del propietario codemandado que no solo se abstuvo de gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas (obligación que le incumbía como promotor, artículo 9.1.c de la LOE ), sino que, una vez realizada la obra, trató de ocultarla presentado escrito ante el Ayuntamiento en el que manifestada desistir de su realización y de la correspondiente licencia, desistimiento también comunicado por la constructora al mismo organismo.

Si, conforme a lo razonado, no se demostró el conocimiento de la realización de las obras por parte de los técnicos de que se trata, mal puede imputárseles omisión de funciones de vigilancia, conducta ésta que cumple resaltar no se les reprocha en las demandas como tampoco se les imputa una renuncia a la dirección efectuada con finalidad de eludir su responsabilidad o acción u omisión jurídicamente reprochable en relación con la ejecución de la obra de la que pudiera deducirse la responsabilidad prevista en el artículo 17 de la LOE . Las demandas admiten palmariamente que las obras carecieron de dirección técnica (hecho sexto y fundamento jurídico V de la demanda inicial y hecho séptimo de la acumulada), no incluyen como hecho integrante de la pretensión que los técnicos conocían su inicio y tampoco imputan a éstos dejación de sus funciones por lo que resulta cuando menos discutible su posible condena en base a hechos no alegados. La causa de pedir en relación con los técnicos de que se trata se redujo a la firma de la hoja de encargo y a la elaboración del proyecto básico y de ejecución, actos por sí solos insuficientes para la condena al no ser subsumibles en la responsabilidad derivada del artículo 17 LOE .

En lo que respecta a la obtención de las licencias y permisos administrativos ya se dijo que es obligación de los promotores, no de los técnicos proyectistas o directores de obra.

En definitiva, procede acoger los recursos que nos ocupan, absolviendo a los recurrentes de los pedimentos de las demandas, con imposición a la parte actora de las costas de la instancia correspondientes a los absueltos, al no apreciarse dudas de hecho o jurídicas que lleven a apartarse del criterio del vencimiento objeto acogido como norma general en el artículo 394 LEC .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 en relación con el 394 LEC , se impone

DE CONFORMIDAD CDE al codemandado Sr. Ovidio las costas de su recurso, sin expresa declaración respecto a las restantes de la alzada. Finalmente, procede devolver los depósitos constituidos por los absueltos en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ovidio contra la Sentencia, de fecha 25 de marzo de 2013 aclarada por Auto de fecha 10 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense , en autos de Juicio Ordinario nº 107/2009 (acumulado Ordinario 438/2009) -rollo de Sala 24/2014.

Se estiman los recursos de apelación interpuestos por D. Javier y D. Vidal contra la misma sentencia que, en consecuencia, se modifica en el sentido de absolver a los mencionados Sres. Javier y Vidal de los pedimentos de condena formulados en su contra, imponiendo las costas de la instancia correspondientes a los mismos a la parte actora.

No se efectúa expresa condena respecto a las costas de la alzada, salvo las correspondientes al recurso formulado por la representación procesal de Don Ovidio que se imponen a éste.

Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para apelar por los recurrentes absueltos.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.