Sentencia Civil Nº 465/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 73/2014 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000073/2014

NIG: 3501942120120004784

Resolución:Sentencia 000465/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000907/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Maximino Josefa Isabel Mendez Davila Angel Luis Nieto Herrero

Apelado Flor Josefa Isabel Mendez Davila Angel Luis Nieto Herrero

Apelado Prudencio Josefa Isabel Mendez Davila Angel Luis Nieto Herrero

Apelado Romualdo Josefa Isabel Mendez Davila Angel Luis Nieto Herrero

Apelado Silvio Josefa Isabel Mendez Davila Angel Luis Nieto Herrero

Apelante PUBLICIDAD INTEGRAL SIGLO 21, SL Walther Suarez Espino Maria Del Mar Montesdeoca Calderin

SENTENCIA

Iltmos Sres:

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo.

Magistrados:

Don Carlos Augusto García Van Isschot.

Doña Mónica García de Yzaguirre.

En Las Palmas de G. C., a 10 de noviembre de 2015;

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados, seguidos a instancia de la entidad Publicidad Integral Siglo XXI, SL, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Montesdeoca Calderín y dirigida por el Letrado don Walther Suárez Espino contra don Maximino , doña Flor , don Prudencio , don Romualdo y don Silvio , parte apelada, representados por el Procurador de los Tribunales don Ángel Luis Nieto Herrero y dirigidos por la Letrada doña Josefa Mendez Davila siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 3 de diciembre de 2013 , del siguiente tenor: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Dña. MARIA DEL MAR MONTESDEOCA CALDERIN, en nombre y representación de PUBLICIDAD INTEGRAL SIGLO 21, SL, frente a D./Dña. Maximino , Flor , Prudencio , Romualdo e Silvio , condeno a dicho actor a que satisfaga los gastos y costas del procedimiento.

Estimo íntegramente la RECONVENCIÓN interpuesta por D./Dña. Maximino , Flor , Prudencio , Romualdo e Silvio frente a PUBLICIDAD INTEGRAL SIGLO 21, SL y en consecuencia declaro la nulidad del préstamo hipotecario suscrito por las partes en escritura pública de 23 de mayo de 2013, y condeno a la parte reconvenida PUBLICIDAD INTEGRAL SIGLO 21, SL al abono de las costas procesales. Contra esta resolución cabe recurso de apelación'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante Publicidad Integral Siglo XXI, SL que fue admitido a trámite y al que se opuso la parte demandada, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo. Observándose en la sustanciación de esta alzada en lo esencial los trámites y las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la demandante Publicidad Integral Siglo XXI, SL que el interés de demora pactado por las partes al 24% anual podría haber sido rebajado por el órgano judicial al interés legal del dinero que en el año 2.004 era del 5,5 %. Que el interés de demora al que da derecho los arts.1106 y 1108 CC no puede desvirtuarse por la mera alegación de que el interés es elevado por si solo pues la ley exige que sea manifiestamente desproporcionado atendiendo a las circunstancias del caso que atienden en el de autos a la propia finalidad del préstamo que era 'destinar su importe por el prestatario a cancelar las deudas que aparecían en las bases de datos de morosos y poder acudir directamente a tramitar un préstamo con una Caja o Banco'.

Motivo de apelación que se desestima pues la Sala comparte los razonamientos jurídicos del Juez de primera instancia para considerar abusiva la cláusula de intereses de demora de un 24% anual. Este Tribunal se ha pronunciado en otras ocasiones sobre el carácter abusivo considerando que los intereses moratorios superiores al 20% anual lo son en todo caso, y que para intereses moratorios inferiores al 20% debe estarse al análisis de las circunstancias concretas del supuesto examinado. Ha de tenerse en cuenta que dicho tipo supera en más de cuatro veces el interés legal del dinero vigente en ese momento de tal forma que implica que tratándose efectivamente la cláusula de intereses moratorios de una sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, resulta que existe una enorme desproporción entre la pena impuesta y la realidad de los perjuicios que por el incumplimiento se le siguen a la recurrente. De otro lado la sanción a la declaración de abusividad de la cláusula comporta su inexistencia, de modo que no cabe su integración ni recálculo, tal y como viene diciendo nuestra jurisprudencia en consonancia con la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esclarecedora es la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , contundente en su afirmación de imposibilidad de integración de la cláusula declarada nula acudiendo al derecho patrio. La cláusula ha de tenerse por no puesta 'sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos en el Derecho español, en el artículo 1258 del código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión sólo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario'. Declaración esta que comporta que no se deba interés moratorio alguno cuando se reputa nula la cláusula que fija dicho interés.

SEGUNDO.- En segundo lugar alega la entidad recurrente error en la valoración de la prueba en la parte que declara no probada la entrega del capital prestado reclamado por la demandante.

Afirma que la escritura pública en la que las partes reconocen la entrega del capital aquí reclamado, de fecha 23 de mayo de 2008 ratificada el 9 de junio de 2008, y los documentos 2, 3 y 4 acompañados a la demanda reconvencional hacen prueba de la entrega del dinero. Que estos últimos documentos por importe de 8.125 Â? son recibos de ingresos efectuados por los prestatarios a algunos de sus acreedores en fecha próximas a la entrega del dinero por la prestamista, con la finalidad de hacer viable el objeto del contrato privado de gestión financiera también firmados por la partes, esto es obtener un préstamo con alguna entidad financiera tras liquidar deudas impagadas de los demandados que aparecían en la base de datos de morosos. Que la recurrente nunca solicitó a los prestatarios las liquidaciones de las deudas impagadas y los documentos (recibos) aportados le fueron entregados por los reconvinientes al manifestar la recurrente que continuaban apareciendo deudas dentro de la base de datos de morosos, haciendo imposible obtener financiación por lo que el contrato de gestión de financiación nunca se pudo llevar a cabo. Así que se pagaron deudas con el dinero prestado por la recurrente o se destinaron al pago de gastos corrientes. Que los demandados habían firmado con anterioridad préstamos hipotecarios con otras financieras sobre el bien hipotecado.

Subsidiariamente, y habida cuenta de que la sentencia apelada basa su fallo en que la cantidad supuestamente recibida es superior a la realmente entregada debe considerarse probada al menos la entrega por la actora de la cantidad de 8.125 euros que son las que en día posteriores a la firma del contrato de préstamo los demandados transfirieron a sus acreedores.

Motivo de apelación que se desestima.

En efecto el contrato de préstamo de dinero es definido como aquél por el que una de las partes (prestamista) entrega dinero a otra (prestatario), que adquiere la propiedad de la misma, generando en ésta la obligación de devolver otro tanto ( artículos 1740 y 1753 del CC ). Se configura en nuestro derecho como un contrato real, ya que sus efectos no surgen hasta que se entrega el dinero pues se afirma que no existe contrato de préstamo sin la previa entrega del numerario (TS 9 de mayo de 2013, 29 de marzo de 2005, 7 de abril de 2004, entre otras muchas).

Por tanto la parte actora Publicidad Integral Siglo XXI, SL aquí recurrente deberá acreditar la entrega del dinero que se dice prestado a los demandados. En la escritura pública se afirma que el dinero prestado fue entregado con anterioridad a la firma de la misma, en concreto se dice que 'la parte deudora confiesa haberlo recibido' con anterioridad a dicho acto. Escritura pública con garantía hipotecaria en la que el Notario autorizante dio fe de que los prestatarios manifestaron por tanto haberla percibido con anterioridad a dicho acto, en efectivo metálico, pero debe tenerse en cuenta que la fe pública notarial no alcanza la constatación de las manifestaciones de los intervinientes y como expresa el juzgador a quo por aplicación del art. 217.7 LEC , por facilidad probatoria, corresponde a la actora aquí apelante la carga de probar la entrega del dinero a los prestatarios pues la prueba de un hecho negativo, cual sería que estos no han recibido el numerario, resulta de extrema dificultad correspondiendo por ello la carga de la prueba del hecho positivo que supone su entrega a quien afirma haberla realizado, es decir a la parte demandante.

De otro lado la recurrente afirma que la finalidad del préstamo era el pago de las deudas de los prestatarios, más no se acredita que la recurrente hubiera abonado las deudas vencidas de los demandados pues no se prueba que las deudas documentadas en autos, con los recibos aportados con la contestación a la reconvención, hubieran sido abonadas por los demandados con el dinero que se dice prestado por la demandante. Téngase en cuenta además que el mismo día del préstamo hipotecario los litigantes firmaron un contrato de gestión de financiación, con el fin de que la actora hiciera las gestiones necesarias para obtener la financiación necesaria para la cancelación de las cargas hipotecarias que gravaban la finca de los demandados, hipotecada nuevamente por la actora, y conforme a ello lógico sería asegurarse de que con el importe del préstamo se cancelaban esas otras deudas vencidas que impedían buscar financiación bancaria adecuada para cancelar las más gravosas deudas hipotecarias.

Al no acreditarse la entrega a los demandados del importe del préstamo dinerario no existiría contrato de préstamo alguno, pues reiteramos sin la previa entrega del numerario no hay préstamo de modo que la demanda debió desestimarse no ya por lo razonado en torno a su carácter de préstamo usurario o leonino sino por inexistente.

En todo caso atendiendo al importe del préstamo y a su plazo de duración, se pactó su devolución en dos meses, y las circunstancias concurrentes siendo claro que si los demandados eran insolventes difícilmente podrían devolver el importe de ese préstamo en dos meses, de no obtener la financiación externa comprometida por la propia parte actora y dependiente de las gestiones de la entidad prestamista de modo que su cumplimiento quedaba a su arbitrio ( art. 1256 CC ) y que en el mismo se supone recibida por los prestamistas mayor cantidad que la realmente entregada pues se dice entregados 19.688 euros, cuando en realidad eran 17.688 euros, pretextándose la retención de 2.000 euros para gastos derivados de la la escritura de constitución del préstamo hipotecario que ni se cuantifican ni justifican, respondería igualmente al perfil del préstamo en el se consignan condiciones tales que resultan leoninas o pactadas de forma que todas las ventajas sean establecidas a favor del acreedor, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa y en los que se supone recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, es decir las propias de un préstamo usurario.

Por las razones expuestas, procede confirmar en su integridad la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Publicidad Integral Siglo XXI, SL contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2013 dictada en el juicio ordinario nº 907/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana , que confirmamos condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.