Sentencia Civil Nº 465/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 512/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000512/2014

NIG: 3802041120120000540

Resolución:Sentencia 000465/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000247/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Mº Fiscal

Apelado Mariana Leopoldo Escobar Martinez De Azagra Margarita Ana Martin Gonzalez

Apelante Florencio Javier Gonzalez Cruz Amelia Lorena Fernandez Delgado

SENTENCIA

Rollo nº 512/2014

Autos nº 247/2012

Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Güimar

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 247/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güimar , promovidos por D.ª Mariana , representada por la Procuradora D.ª Margarita Ana Martín González y asistida por el Letrado D. Leopoldo Escobar Martínez de Azagra contra D. Florencio , representado por la Procuradora D.ª Amelia Lorena Fernández Delgado y asistido por el Letrado D. Javier González Cruz, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güimar, dictó sentencia el once de abril de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña Margarita Martín González en nombre y representación de Dña. Mariana frente a D. Florencio acuerdo:

1ª.- La disolución del matrimonio formado por Dña. Mariana y D. Florencio por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como los siguientes pronunciamientos:

a.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido atorgados por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

b.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

2ª.-La adopción de las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales:

1.- La guardia y custodia de la hija menor de edad se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas del padre con la hija menor que será fines de semana alternos en el punto de encuentro familiar de cuatro horas diarias los sábados y los domingos, según la disponibilidad del centro, siendo controlado dicho régimen por los profesionales del centro.

3.- Se señala una pensión alimenticia a cargo del el padre de TRESCIENTOS EUROS (300 Euros) a favor de la hija, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2015.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

4º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal a la madre en cuya compañía queda la hija.

5º- No procede realizar pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Güimar, tiene por objeto impugnar los pronunciamientos relativos a la atribución del domicilio familiar, cuantía de la pensión alimenticia, y omisión del deber de pronunciamiento respecto de las cargas del matrimonio, interesando el apelante que, con revocación de la sentencia dictada en la instancia, se le atribuya el uso de la vivienda que fuera conyugal sita en CALLE000 núm. NUM000 , el Carretón, en el término municipal de Arafo, alegando error en la aplicación del derecho, - artículo 96 del Código civil en relación con el artículo 3.1 del CC -, y Jurisprudencia que lo interpreta al dejar de tener la vivienda el carácter de familiar. Respecto de la cuantía de la pensión alimenticia, alega falta de motivación de la cantidad fijada en concepto de alimentos, y vulneración de lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil . Por último entiende que la sentencia debe pronunciarse sobre la obligación de la parte demandante de abonar la mitad de la hipoteca y los préstamos personales, así como la mitad del IBI y todos los gastos derivados del uso de la vivienda.

SEGUNDO.- Sobre la primera de las cuestiones planteadas, necesariamente hemos de traer a colación la STS de fecha 14 de abril de 2011 , en la que fija como doctrina jurisprudencial, la ausencia de limitación alguna a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja , salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el Juez.

Es el propio Tribunal Supremo quien ha establecido doctrina jurisprudencial al respecto en SSTS de 1-04-2011 , 14-04-2011 y 26-04-2012 . Efectivamente, el artículo 96 del Código Civil establece que: 'en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

En consecuencia de lo anterior, el Tribunal Supremo formuló la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del CC '.

En consecuencia, la vivienda familiar debe de ser asignada a la menor para garantizar su estabilidad y su derecho a un entorno estable en que desarrollar su vida personal y familiar sin excepción, ni limitación en cuanto a la atribución, pues es la forma de garantizar el derecho habitacional de la menor.

El caracter familiar del domicilio atribuido no ha sido desvirtuado por la parte apelante, que reconoce que fue el domicilio donde se desarrolló la convivencia de la unidad familiar, y no existe en el presente caso ninguna otra vivienda que permita dar cobertura a los intereses de la hija.

TERCERO.- En relación con la cuantía de la pensión alimenticia de la hija de los litigantes objeto de recurso conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en cierto es que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10- 2008), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 ; razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Téngase en cuenta que la norma contenida en el art. 154.1º del Código Civil dispone que la patria potestad comprende el deber de alimentar, educar y procurar una formación integral a los hijos; deberes y facultades que alcanzan relevancia constitucional en la obligación recogida en el art. 93.2 de la Constitución , a cuyo tenor literal: 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

Ahora bien, no puede olvidarse que es en todo caso más acorde al bonum filii fijar pensiones de alimentos en cuantías realistas, que sin duda de ninguna especie pueda sufragar en todo tiempo el obligado, y con vocación de futuro, que no otras excesivas, de imposible o sacrificado pago que aboquen a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito.

Conforme a ello, no justifica la progenitora custodia necesidades en la menor que impongan una contribución de 300€ mensuales, inadecuada por exceso a todas luces en las economías en las que nos estamos moviendo.

Las pruebas practicadas determinan, tras su valoración en su conjunto, que el demandado tiene ingresos del orden aproximado de 1..267,97€ - folio 216 de las actuaciones-, tomando como base la nómina correspondiente al mes de diciembre de 2011; el apelante ha de satisfacer gastos de otra vivienda, puesto que madre e hija disfrutan del uso del domicilio familiar, de propiedad privativa del demandante, con la consecuencia de tener cubierta la menor la necesidad de habitación, incluida dentro del concepto genérico de alimentos del Código Civil como razonamos en el anterior fundamento jurídico.

Las necesidades de Belinda , nacida el día NUM001 de 1998, no resultan por ningún motivo ni inferiores ni superiores a las de cualquier persona de las misma edad, y descritas en el artículo 142 del Código Civil , partiendo de las comunes generales básicas, aún teniendo presentes cuantos desembolsos sean precisos para su digno sustento. No hemos de olvidar que el carácter de la pensión de alimentos de Belinda ha de considerarse mancomunado, y corresponde a cada uno de los progenitores, en atención a sus reales posibilidades económicas.

A tenor de lo actuado y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil , procede establecer una pensión de alimentos en favor de Belinda , a cargo del progenitor no custodio, del orden de 180€ mensuales.

CUARTO.- El tercer argumento expuesto por el apelante hace referencia a la necesidad que la sentencia de instancia dejara claro que la demandante debe pagar la mitad de la hipoteca y los préstamos personales, así como la mitad del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y todos los gastos derivados del uso de la vivienda y ponderar su existencia a los efectos de fijar la pensión alimenticia.

La lectura de esta resolución evidencia que todos los gastos acreditados por el apelante han sido tenidos en cuenta para fijar la cuantía de la pensión alimenticia.

El pronunciamiento que pretende el apelante, respecto de la cuota hipotecaria y también respecto de cualesquiera otros préstamos, venimos considerando que exceden por completo del objeto de las medidas a adoptar, porque son gastos de la sociedad de gananciales que, ya disuelta, en principio habrían de asumir por mitad los litigantes, como si se trata de una comunidad ordinaria, tal es el caso, sin entrar aquí en lo que puede ser convenido por las partes o exigido por el título constitutivo del préstamo, porque no procede hacer pronunciamiento en ningún sentido, ya que excede del objeto de las medidas a adoptar en el ámbito de este procedimiento.

QUINTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Amelia Lorena Fernández Delgado, en nombre y representación de D. Florencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Güimar, de fecha once de abril de 2014 , que se revoca parcialmente en el sentido de fijar la contribución paterna a los alimentos de su hija menor de edad en la cantidad de 180€ mensuales.

2.- Se mantienen el resto de los pronunciamiento impugnados.

3.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.