Sentencia Civil Nº 465/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 94/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0059298

Recurso de Apelación 94/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 680/2014

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO::D. /Dña. Irene y D. /Dña. Matilde

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 680/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Irene apelada - demandante, representada por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/07/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando de forma sustancial la demanda interpuesta por doña Irene , en nombre propio y como sucesora procesal de la inicial demandante doña Matilde CONTRA la entidad BANKIA S.A, debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes órdenes: a) orden de suscripción por canje voluntario de 60 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por un importe de 6.000 euros de fecha 22 de mayo de 2009; b) orden de suscripción por compra en el mercado interno de 130 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por un importe de 13.000 euros de fecha 10 de noviembre de 2009; c) orden de suscripción por compra en el mercado interno de 60 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por importe de 6.000 euros de fecha 1 de febrero de 2010; d) orden de suscripción por compra en el mercado interno de 100 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por importe de 10.000 euros de fecha 21 de septiembre de 2010; e) orden de suscripción por compra en el mercado interno de 300 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 por importe de 30.000 euros de fecha 28 de noviembre de 2011.- En consecuencia, debo condenar y condeno a la citada parte demandada a reembolsar a la actora el precio de adquisición de las participaciones preferentes (65.000 euros en total), así como el interés legal de los distintos precios de adquisición de las referidas órdenes de adquisición, bien desde la fecha valor (7 de julio de 2009) en el caso de la adquisición por canje, bien desde la fecha concreta de adquisición el mercado interno, minorándose tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por los actores por estos productos financieros y los intereses devengados por tales rendimientos de las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella; devengando tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago, y pasando a ser de titularidad de la demandada las acciones de BANKIA S.A que le fueron canjeadas de forma forzosa a la parte actora por las participaciones preferentes adquiridas en las mencionadas suscripciones, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.- Y desestimando íntegramente la demanda formulada por la mencionada parte actora contra la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de la totalidad de las pretensiones contenidas en aquella, ello sin hacer expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada Bankia S.A., exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la parte demandada, 'BANKIA, S.A.' que articula su recurso alegando:

1ª.- Imposibilidad de ejercitar la acción cuando el producto está cancelado.

2ª.- Cuantía.

3ª.- Sobre la comercialización efectuada. Incorrecta valoración de la prueba documental (documentación precontractual) y de la testifical practicada (comercialización efectuada por el empleado de la entidad).

4ª.- Sobre los requisitos para que se dé el error en el consentimiento.

5ª.- Respecto a los intereses de la condena. Subsidiaria petición de modificación del fallo para el caso de mantener la anulación del contrato.

SEGUNDO:La primera de las alegaciones del recurso debe ser rechazada. La posición mayoritaria de esta Audiencia Provincial es que la ineficacia de la orden de suscripción de participaciones preferentes se extiende al ulterior canje por acciones, con fundamento en la doctrina de propagación de la ineficacia del contrato a los negocios posteriores conexos, y que el canje por acciones no supone la voluntaria convalidación del contrato viciado en la medida en que los negocios de canje obligatorio y venta se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y sin renuncia acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen. Esta doctrina aparece en la más reciente jurisprudencia sobre la comercialización de participaciones preferentes (STS de 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016 que reproducen doctrina plasmada en sentencia precedentes del alto tribunal, que considera que incluso cuando las participaciones preferentes han sido canjeadas por acciones de la propia entidad, ello no supone la confirmación del contrato viciado, puesto que el canje únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido.

TERCERO:La cuantía del procedimiento fue fijada en la demanda, sin que conste que fuera impugnada por la parte demandada, ni se planteara controversia en la audiencia previa, por lo que la pretensión de que se considere como indeterminada resulta extemporánea y contraria al principio al principio general de Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' recogido en el artículo 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO:En cuanto a las alegaciones tercera y cuarta, la STS de 8 de septiembre de 2014 (recurso nº 1673/2013 ) define las características de las participaciones preferentes como productos de inversión complejos, por lo que al haber sido ofrecidos por CAJA MADRID - hoy 'BANKIA, S.A.'- a la demandante, cliente minorista de la entidad, es evidente que su oferta contiene una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, en cuanto que la demandante recibió recomendaciones personalizadas para la adquisición del producto por parte de una comercial del banco. No apreciamos ni infracción legal ni la errónea valoración de la prueba que se denuncia. Resulta aplicable a las participaciones preferentes la doctrina sentada por la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 . La posterior STS de 08 de julio de 2014, recurso nº 1256/2012 , ha resumido la jurisprudencia más reciente en materia de información a los clientes de servicios de inversión de las entidades financieras. Doctrina que por su general conocimiento no reproducimos.

QUINTO:En el presente caso, las demandantes no puede ser calificadas como inversores profesionales, y no cabe presumir que tuvieran un conocimiento detallado sobre los riesgos de estos productos; el haber adquirido previamente acciones no las dota de un perfil de inversor de riesgo. Por consiguiente, deben ser calificadas como clientes 'minoristas' dotadas de la máxima protección, máxime teniendo en cuenta su avanzada edad al tiempo de contratar los productos. No se ha probado en modo alguno que fuera expertas en el funcionamiento de mercados financieros y en concreto de las participaciones preferentes. Lo que sí se ha acreditado es que 'BANKIA, S.A.' no observó en el presente caso el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que obligaba a la entidad financiera a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. Como señalan las STS de 6 de octubre de 2016 , ya citadas, cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable. La documentación obrante en autos ratifica que no se proporcionó al actor la información precisa y que se requería para conocer las características y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes.

SEXTO:Por tanto, siendo carga de la entidad bancaria el probar la existencia de la necesaria información, debemos concluir que esta no se ha producido. No basta la documentación aportada en autos, suscrita por las actoras pues toda ella contiene declaraciones claramente estereotipadas ( STS de 12 de enero de 2015 ). En conclusión, la información que consta se ofreció a las actoras sobre las características y riesgos de los productos adquiridos, fue absolutamente insuficiente y resultó a la postre engañosa, en la medida que impidió conocer su verdadera y real naturaleza, provocando así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra y canje de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas, pues ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado por el demandante, pudiendo concluirse que fueron inducida, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataban, haciéndole creer que eran productos de renta fija sin riesgo, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria y ello frente a unas clientes respecto a lo que no se ha acreditado que tuviera un conocimiento previo de productos de participaciones preferentes, ya que el único conocimiento que poseía se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante, de tal que cabe concluir que, de haber conocido con detalle y exactitud los productos que le ofrecieron, no los habrían adquirido, lo que revela el acierto de la Juzgadora de instancia al estimar la demanda.

SÉPTIMO:Por último, la posición de esta Sección 20ª, que es mayoritaria en la Audiencia Provincial de Madrid, es la de que, en supuestos como el presente, debe actuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , esto es, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses. La jurisprudencia interpretativa del citado precepto ha señalado que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra; que es aplicable a los supuestos tanto de nulidad radical o absoluta, como de anulabilidad o nulidad relativa, y que opera sin necesidad de petición expresa de parte ( STS de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 , de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 , 15 de abril de 2009 , entre otra muchas). Y ello con independencia de si ha habido o no buena fe por los contratantes. Como señala la jurisprudencia ( STS de 29 de Febrero de 2012 , con cita de las SSTS de 4 febrero 2003 y de 17 noviembre 2000 ), la norma pretende equilibrar entre los contratantes las consecuencias de la pérdida de efectos del contrato, y ello con independencia de que en virtud de lo establecido en el artículo 1101 del Código Civil , pudiera haber lugar o no a indemnizaciones por incumplimiento de una de las partes, ya que indemnización y reintegración son remedios distintos pero compatibles. En consecuencia, al haberse acordado la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes, tal y como fue solicitada como pretensión principal de la demanda, los hoy recurrentes deben restituir las remuneraciones periódicas percibidas durante la vigencia del contrato, más los intereses devengados desde la fecha en que se hubieran percibido sucesivamente, que es exactamente lo que ha hecho la sentencia recurrida.

OCTAVO:Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'BANKIA, S.A.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANKIA, S.A.' contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2015, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 680/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 94 de Madrid , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.