Sentencia Civil Nº 465/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 168/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00465/2016

SENTENCIA núm. 465/2016

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En nombre de S.M. el Rey,

En Zaragoza a, seis octubre del dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000517 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2016, en los que aparece comoparte apelante, PRETERSA-PRENAVISA ESTRUCTURAS DE HORMIGON, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS BERDEJO GRACIAN, asistido por el Abogado D. NIEVES ROMANOS BELENGUER; y aparece comoparte apelada, ZURICH, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS JAVIER CELMA BENAGES; y asistido por el Abogado D. EDUARDO VALLES TRISO; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 26 de Enero de 2016 cuya parte dispositiva dice: ' Que desestimando la demanda interpuesta por PRETERSA PRENAVISA ESTRUCTURAS DE HORMIGON S.L. debo absolver y absuelvo a ZURICH de los pedimentos deducidos de contrario sin hacer expresa imposición de las costas del juicio. Así por ..........'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 6 de Junio de 2016.

Y discrepando del parecer mayoritario el Magistrado D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER, se emitió por el mismo el correspondiente VOTO PARTICULAR.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales

La actora formuló acción declarativa y de condena para que su aseguradora respondiese de un siniestro cubierto por un seguro de responsabilidad civil celebrado entre las partes que es objeto de reclamación contra la actora por parte del perjudicado ante otro juzgado. La demandada negó la cobertura solicitada en el concreto siniestro.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

La actora formula recurso estimando que el perjudicado no es un tercero a los efectos del contrato fundado en que:

a) La ajenidad al tomador ha de predicarse de la relación jurídica que une al tercero con el asegurado y no de la concreta actividad desarrollada.

b) El perjudicado no realizó actuación alguna con relevancia en el resultado producido.

c) Hubo actuaciones contrarias a los actos propios por parte de la aseguradora que no rechaza el siniestro por estimar que el perjudicado no es tercero respecto al asegurado hasta la contestación a la demanda.

d) Existe error en la interpretación de las coberturas por daños a las instalaciones y la correspondiente a trabajos realizados fuera del local.

e) En todo caso, la interpretaron dada a la responsabilidad por productos defectuosos no es correcta pues la pérdida del poder de disposición en el caso concreto se produjo desde que la pieza que cayó se incorporó a la estructura de la nave.

La demandada reitera los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Cláusulas delimitativas

A través de algunas de las alegaciones de la actora, especialmente en el extremo tercero del recurso, que reitera los vertidos en la demanda, parece se califican las cláusulas que excluyen de la cobertura a los que quedan fuera del concepto de terceros en los términos de las condiciones generales de contratación de limitativas. Ha de examinarse, en consecuencia, si los arts. 2 y 4 de las Condiciones generales de contratación de la póliza tienen carácter de condiciones limitativas o delimitativas del riesgo asegurado.

A este respecto la reciente sentencia del TS nº 273/2016 de 22 de abril de 2016 ha declarado que:

I.-Distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro.

1.-Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas es sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre , en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual sonestipulaciones delimitadorasdel riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo ,entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

2.-Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS ,de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (sentencias268/2011, de 20 de abril;y516/2009, de 15 de julio).

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

II.-Las expectativas razonables del asegurado.

1.-Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa.

2.-Este es el punto de vista adoptado por la Audiencia, que considera que la exclusión de cobertura relativa a los daños producidos en las labores de carga y descarga, en tanto que operaciones imprescindibles para la ejecución del contrato de transporte, resulta sorprendente para el asegurado, que había contratado un seguro de transporte sobre las mercancías transportadas. Precisamente cuando hay contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan es cuando puede producirse una exclusión sorprendente, en cuanto que ajena al aseguramiento de una mercancía con ocasión de su transporte, entendido como un todo, es decir, no solo como un traslado, sino como una operación compleja que incluye la carga de la mercancía en el medio de transporte (en este caso, el camión), el traslado de un lugar a otro y la descarga para la entrega al destinatario. Como dicen lassentencias 516/2009, de 15 de julio,y601/2010, de 1 de octubre,el carácter limitativo de una cláusula puede resultar del hecho de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares. El principio de transparencia, que constituye el fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera, en efecto, con especial intensidad respecto de las cláusulas que afectan a la reglamentación del contrato.

En el presente caso, conforme al art. 73 de la LCS el perjudicado ha de ser un tercero, de tal manera, que la delimitación realizada en el art. 2 de las Condiciones Generales de la Contratación de la póliza no tiene una función limitativa sino delimitativa del riesgo, permite excluir de la cobertura aquellos que conforme a la reglamentación privada del contrato no tienen la condición de terceros. La misma no parece una regulación sorprendente, pues excluye personas próximas al asegurado en mayor o menor medida o que guardan relación de dependencia respecto al mismo. En todo caso la reglamentación en su conjunto, excluyendo los objetos propios de asegurado o sus dependientes -condición particular 054335- o los objetos de los subcontratistas -054334- suponen una cierta coherencia de la regulación en su conjunto que excluye la consideración de que pueda estimarse que tal regulación es una cláusula sorprendente con arreglo a la jurisprudencia citada.

En consecuencia, se trata de cláusulas delimitativas y no limitativas, por lo que no es preciso una especial aceptación expresa de las mismas.

TERCERO.- Interpretación del contrato

Sentado lo anterior, las objeciones de la actora se limitan a la interpretación del contrato, tanto conforme a su sentido gramatical, lógico y sistemático como en relación con la postura asumida por la demandada.

Ha de partirse de los hechos acreditados en la sentencia en cuanto al modo en que se produce el siniestro y el resultado acaecido. Estos no son combatidos en vía de recurso.

Sustancialmente consisten en la caída de una losa prefabricada de hormigón fabricada por la actora y colocada días antes en la fachada de una nave cuyo revestimiento había contratado con un tercero al tiempo en que una grúa de la entidad Grúas Cabós levantaba otra pieza prefabricada para unirla al conjunto, cayendo la pieza ya colocada tan pronto se asentó sobre ella parcialmente la pieza izada por la grúa. Al caer la pieza citada lo hizo sobre la grúa ocasionándole cuantiosos daños. La grúa dañada había sido contratada para realizar este trabajo por parte de la actora y a cambio de una remuneración, limitándose a subir las piezas que habían de ser ensambladas hasta el punto en que debían ser colocadas y siempre bajo la dirección de personal de la actora.

La resolución recurrida a la vista de este relato de hechos puesto en relación con las condiciones generales y particulares de la obra mantuvo que el siniestro estaba excluido sustancialmente porque el perjudicado era un tercero en situación de dependencia con la actora y respecto a los daños por productos defectuosos, porque aún no habían sido objeto de entrega en sentido técnico a su propietario final.

Frente a esta resolución, la actora mantiene que la relación que determina la ajenidad no es tanto la actividad desarrollada como la relación jurídica que une a las partes.

En el presente caso, la responsabilidad civil se produce cuando se ocasiona un daño a un tercero. Con arreglo al art. 2 de las Condiciones Generales de Contratación es tercero 'cualquier persona física o jurídica distinta:... c)... 'personas que, de hecho o de derecho, dependan del tomador del seguro y/o asegurado, mientras actúen en el ámbito de dicha dependencia'.

El artículo 4.1.2 establece que la presente garantía no será de aplicación a': 4.1.2.1 Reclamaciones formuladas por las personas físicas y jurídicas que, de acuerdo con el artículo nº1 2 -Definiciones-, no tengan la condición de tercero'.

Ciertamente en el pliego de condiciones particulares se amplió la cobertura por responsabilidad civil de explotación a tres coberturas más:

-Daños a instalaciones de clientes en la que se establecía la precisa exclusión respecto 'a los objetos en que el asegurado es propietario, arrendatario o usuario o que introduce en la obra para efectuar estos trabajos'.

-Daños ocasionados fuera del local 'a terceros'

-Responsabilidad civil subsidiaria derivada de la directa de los subcontratistas ocupados en los trabajos objeto de esta póliza, con exclusión de 'daños a obra y a maquinaria, equipos, herramientas o materiales utilizados por el asegurado o sus subcontratistas en la ejecución de las obras'.

La jurisprudencia del TS en sentencia nº 713/2009 de 11 de noviembre de 2009 ha declarado respecto a la condición de tercero que:

'CUARTO. El Art. 73 .1 LCS ,que también se señala como infringido, establece que por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a indemnizar 'a un tercero ' los daños de que sea responsable el asegurador. Lo que obliga a dar sentido a la expresión 'a un tercero ', contenida en dichoartículo, regulador del contrato de seguro de responsabilidad civil. El terceroes la persona que ha sufrido los daños y perjuicios de que se debe responder y que quedan asegurados, pero la palabra ' tercero ' puede tener diversos significados: a) en primer lugar,terceroserá aquella persona que sea ajena al contrato de seguro ; esta es una aproximación elemental a la norma por su obviedad; b) en segundo lugar, puede ser considerada comoterceroaquella persona que no tenga ninguna relación con el causante del daño y así ha sido interpretado en las cláusulas que se establecen en los contratos particulares, que excluyen a determinados familiares, a los socios de la sociedad causante del daño o a los dependientes o empleados.

Es este último el sentido que debe darse a la cláusula controvertida; efectivamente, en ella se excluyen del concepto de tercero : 'los Socios, directores, asalariados y personas que de hecho o de derecho, dependan del Tomador del seguro o del Asegurado, mientras actúen en el ámbito de dicha dependencia', de modo que no serán terceros cuatro categorías de personas que quedan excluidas: i) los socios; ii) los directores; iii) los asalariados y iv) los que de hecho o de derecho dependan del tomador o del asegurado. Es decir, en la póliza se están definiendo cuatro grupos de personas excluidas del concepto de tercero, de una forma clara y sin que quepa decir que la cláusula en cuestión resulta oscura. Además, resulta absurdo extender la última parte de la definición, 'mientras actúen en el ámbito de dicha dependencia' a los socios que no dependerán nunca del asegurado/tomador si éste es, como en este caso, la propia sociedad asegurada'.

La alegación de la actora de que para fijar la dependencia ha de atenderse a la relación jurídica y no a la actividad desarrollada carece sentido en el presente caso, en cuanto la relación jurídica que une a la actora con la titular de la grúa dañada es la de arrendamiento de servicios un título jurídico indudable, que aunque era puntual para cada obra, tenía cierta habitualidad y, además, el desarrollo del trabajo lo realizaba a través de una relación de efectiva sumisión a las órdenes del personal de la actora que era la que guiaba y dirigía al conductor de la grúa cuya única responsabilidad era levantar las piezas y acomodar su actuación a las órdenes de la actora.

De otra parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección Cuarta) nº 429/2011, de 30 de septiembre de 2011 hace referencia a un título distinto de dependencia -'la situación de acogimiento no genera dependencia entre la persona acogida y la entidad benéfica acogedora'-, como se cuida la resolución de precisar 'al menos en el sentido o con el alcance que cabe entender utilizado dicho término dentro del contexto general de la aludida condición especial'.

Dicho supuesto de hecho y la solución adoptada se acomoda mal a una relación comercial y jurídica entre las partes que se repite en el tiempo con fundamentos tanto contractuales como legales.

En consecuencia, estima la Sala que la interpretación gramatical, lógica y sistemática realizada del contrato por la resolución recurrida es plenamente asumible, en cuanto en el marco de una condición delimitativa del riesgo la determinación de las actividades - el qué- y las personas aseguradas - el quién- se delimita una serie de acciones que están cubiertas y que en las condiciones particulares son ampliadas, daños a instalaciones de clientes y a daños ocasionados fuera del local, pero siempre dentro de la delimitación subjetiva realizada en las condiciones generales, que sean terceros en sentido contractual, esto es, personas sin dependencia jurídica o fáctica con el asegurado.

En el presente caso, lo cierto es que la grúa y su conductor prestaban sus servicios bajo una relación contractual muy concreta y bajo la dirección del personal de la actora, por ello, estaban fuera del concepto de terceros previsto por la regulación contractual.

Sentado lo anterior el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

A estos efectos es irrelevante que las exclusiones específicas para daños por trabajos fuera del local fuesen distintas de las de daños en las instalaciones de los clientes, en cuanto no se refería a 'exclusión respecto a los objetos en que el asegurado es propietario, arrendatario o usuario o que introduce en la obra para efectuar estos trabajos', pues en ambos casos la exclusión subjetiva lo era para los que no fueran terceros en virtud de la condiciones generales -arts. 2 y 4-.

Otro tanto puede decirse de la invocada infracción de la regla de los actos propios en cuanto la demanda no alegó la falta de ajenidad del perjudicado hasta la contestación de la demanda, pues tales actos no pueden entenderse como de reconocimiento del derecho de la contraria en cuanto la jurisprudencia ha declarado a este respecto que:

'para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio 2000 y 31 de octubre de 2001 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 , 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 , 19-11 y 9 y 30-12-2002 ; 25-5- SIC , 28-10 y 28-11-2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 )'( STS 23 de noviembre de 2004 y, en el mismo sentido, la de 1 de julio de 2011 ).

Dicho carácter concluyente y vinculante no puede atribuirse a las comunicaciones realizadas por la demandada con anterioridad a la demanda respecto a las reclamaciones realizadas. Tampoco a la oferta comercial realizada ofreciendo una cantidad muy inferior a la solicitada en el siniestro para salvar la continuidad de la relación jurídica aseguraticia con la actora y solo explicable en términos comerciales, como la demandada alegó.

Por último, la invocación de la cobertura de la responsabilidad civil por productos defectuosos, solo desde el mero voluntarismo de la recurrente puede considerarse que se equipare a la unión a la obra mediante la colocación de una pieza de hormigón que formaba parte del total revestimiento de la nave industrial que había sido contratado con la actora, cuando la obra aún estaba pendiente de terminación -de hecho el siniestro sucede durante la ejecución de la misma-, con la entrega del producto entendida conforme las condiciones particulares como 'puesta a disposición de un tercero de un producto elaborado y/o suministrado que supone la pérdida efectiva del poder de disposición del Asegurado sobre los mismos'. Por ello, en este extremo se dan por expresamente reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida y, en consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto porPRETERSA-PRENAVISA ESTRUCTURAS DE HORMIGON S.L.contra la sentencia de 26 de enero de 2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición de las costas a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán enplazo de VEINTE DIASante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE EMITE EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER DE LA la SENTENCIA nº 465 de fecha 10 -octubre-2016.

PRIMERO.-La cuestión fundamental de este procedimiento está determinada por la interpretación de los contratos de seguro que unen a la demandante y a la demandada. Concretamente, uno de responsabilidad civil general y otro de responsabilidad por productos.

SEGUNDO.-En cuanto al hecho dañoso no existe especial litigiosidad. La asegurada estaba montando una pieza fabricada por ella en una nave de un tercero, sobre otra pieza también fabricada por la demandante. Al apoyar parte de la nueva pieza en la que ya estaba colocada, ésta por el peso de la primera, se fracturó, se vino abajo, causando daños a la grúa que estaba izando y situando la pieza nueva.

Tanto la grúa como el gruísta eran ajenos a 'Pretersa', había sido subcontratada a una empresa de grúas, a cuyo personal pertenecía el gruísta. Este recibía indicaciones de los empleados de 'Pretersa'.

TERCERO.-La demandada considera que está excluido este riesgo por la condición particular 54.335, que al respecto concretamente dice que quedan excluidos:'los daños ocasionados a los objetos de los que el asegurado es propietario, arrendatario o usuario o que introduce en la obra para efectuar trabajos'.

¿Comprende esto al subcontratista? Aquel que es contratado para ejecutar una concreta parte de la obra. ¿ Se puede considerar incluido en el ámbito empresarial del asegurado, excluyéndolo, por tanto, de la calificación de tercero?

Entiendo que no necesariamente. Y no desde una concepción general, social, de quien considera que con el seguro de responsabilidad civil por montaje de prefabricados cubrirá a quien no sea el propio asegurado. O sus bienes y personas afectos a su empresa.

De hecho, tampoco la definición que da el art. 2 de las condiciones generales, necesariamente hacen referencia a un subcontratista. ¿Es un subcontratista undependientedel empresario principal?.

CUARTO.-Entiendo que un subcontratista es un empresario, igual que el asegurado, que le realiza una parte del trabajo que éste tenía contratado con el dueño de la obra. Por tanto, actúa con la autonomía propia de su concreta pericia y lex artis por lo que fue contratado.

Tampoco hay una jerarquización económica. No es un empleado, asalariado o dependiente.

Por tanto, ni siquiera admitiendo la licitud de la cláusula citada, debería entenderse comprendido en ella un subcontratista.

QUINTA.-La cláusula 54334 tiene otro objeto : cubrir con carácter subsidiario las responsabilidades en que hubiera incurrido el subcontratista frente a terceros. Por lo tanto, es un argumento más para concluir que el subcontratista posee un grado de autonomía que supone una incompatibilidad conceptual para --a su vez-- considerarlo dependiente y --por ende-sin la condición de tercero a los efectos de la cobertura del seguro de responsabilidad civil.

SEXTO.-A mi juicio, con esto bastaría para considerar indemnizable el daño causado por la viga que se desplomó sobre la grúa y el gruísta de la subcontratada.

SÉPTIMO.-Pero, a mayor abundamiento, aún admitiendo que de la citada cláusula especial 54335 se dedujera la exclusión de cobertura de los subcontratistas, habría que aplicarse la doctrina relativa a las cláusulas limitativas.

Así, en primer lugar, para su calificación como tal la jurisprudencia ha intentado buscar límites claros, pautas pedagógicas para facilitar la labor de discernimiento. Nuestra S. 211/2015, 12-5 recoge una muestra y resumen de aquélla. Decir que lasdelimitadorasconcretan el objeto o riesgo asegurado y que laslimitativasreducen o condicionan el derecho a la indemnización o cobertura no es decir mucho --mas bien nada-- cuando se trasladan esas genéricas definiciones a la variopinta realidad. Y ello porque, como ha recogido alguna sentencia del Alto Tribunal,lo que delimita, limita.En esta línea, Ss. T.S. 715/2013 y la reciente 273/2016. 22-4.

Por eso se ha tratado de partir de principios generales más explícitos para configurar el contorno de la delimitación y la limitación.

Así, elprincipio de transparenciaopera con especial intensidad respecto a las cláusulas introductorias o particulares ( STS. 15-7-2009 ). Es preciso recordar que las Condiciones Particulares configuranel atractivo principaldel contrato; siempre que pueda calificarse así y no se conviertan de facto en auténticas condiciones generales, por su extensión y profusión de datos y cláusulas, en ocasiones difíciles de incardinar en el conjunto general del objeto de cobertura que constituye un contrato de seguro.

Así, la S.T.s. 853/2006, 11-9 intentaba clarificar el panorama conceptual al señalar que la cláusuladelimitadorasconcretan: a) el riesgo objeto de cobertura; b) la cuantía; c) el plazo y d) el ámbito temporal. Eliminando ambigüedades con arreglo al contrato o al uso establecido, siempre que no sea contradictorio con las condiciones particulares o se trate de condicionesinfrecuentes o inusuales(cláusulas sorprendentes) - S.T.S. 82/2012,5-3 -.

Por su parte,las limitativasmodifican el derecho del asegurado y por tanto la indemnización o la inmdenizabilidad (Ss. T.S. 516/2009, 15-7 y 268/2011, 20-4).

OCTAVO.-Pues bien, el intento de coordinar ambas definiciones se ha ido decantando por lo que ha venido en denominarsecláusulas sorprendentes. Es decir, aquellas que no responden a lasexpectativas razonables del asegurado; una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (Ss. T.S. 516/2009, 15-7 y 601/2010, 1-10).

Alguna de esas cláusulas sorprendentes pueden serlesivasy otraslimitativas. Las primeras reducen de manera tan desproporcionada el derecho del asegurado que lo vacían de contenido, de manera que es casi imposible acceder a la cobertura del siniestro, impidiendo la eficacia de la póliza. Estas son inválidas siempre.

Las limitativas son válidas si cumplen con los requisitos del art. 3 L.C.S . ( Ss. 303/2003, 20-3 y la reciente 273/2016, 22-4 ).

NOVENO.-En el caso que nos ocupa no se puede calificar la cláusula como lesiva, perosí limitativa, lo que exige para su eficacia frente al asegurado el cumplimiento de los requisitos de lo que la jurisprudencia ha denominado la 'comprensibilidad real', suponiendo esto el cumplimiento de ladoble exigenciaestipulada en el art. 3 L.C.S .: a) que destaquen de un modo especial y b) que estén especialmente aceptadas por escrito.

La primera trata de evitar que el abigarramiento del párrafo que la contiene, la mezcla heterogénea de exclusiones consiga entorpecer su comprensión.

La segunda, acumulativa con la anterior, resulta imprescindible. No basta con que conste en el contrato general, sino en las condiciones particulares, pues es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos ( STS. 15-7-2008 ). Sin que las declaraciones genéricas de conocimiento que se revelan como formulas predispuestas en una contratación seriada sean suficientes para demostrar un conocimiento y aceptación real, al estar contradichos por los hechos ( S.T.S. 18-4-2013 ).

En este sentido la S.T.S. 402/2015, 14-7 .

DÉCIMO.-Fácil es comprobar que, junto a la ausencia en la cláusula limitativa de la expresión subcontratista (lo que exige una interpretación de la misma), está la ausencia total de firma alguna. Ni siquiera en las páginas iniciales. Por lo que - de la prueba practicada... no se puede deducir y menos aún presumir que el asegurado era consciente de esa limitación. No baladí en un desarrollo empresarial en el que resultaban habituales esas subcontratas.

Siendo irrelevante, a este fin, que lo fuera en el 'montaje de prefabricados' de forma aislada o en el 'montaje de prefabricados' para una nave o varias en un polígono industrial. El hecho litigioso se produjo en el 'montaje de prefabricado'

Consecuentemente, en mi opinión, procederá considerar cubierto el siniestro que nos ocupa.

UNDECIMO.-En cuanto a la indemnización, no puedo pronunciarme en el contexto de un voto particular como expresión discordante del parecer mayoritario. Pues éste no existe.

No obstante, entiendo que aquélla habrá de alcanzar el valor efectivo de los desperfectos sufridos por la grúa del subcontratista.

Aquello que haya sido preciso satisfacer para dejarla en la misma situación de funcionamiento que tenía en el momento de sufrir el accidente (no necesariamente lo que resulte del pleito precedente). Tampoco aprecio causa de exclusión del pago de los intereses del art. 20 L.C.S ., en consonancia con lo hasta ahora razonado.

La cobertura de los gastos de defensa del procedimiento de Alcañiz se deducirían del último inciso del art. 74 L.C.S .

Por lo expuesto, en mi opinión,el FALLOdebería haber sido parcialmente estimatorio, pero sí sustancialmente, por lo que impondría las costas a la parte demandada.

En Zaragoza a seis de octubre del dos mil dieciséis.