Sentencia CIVIL Nº 465/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 139/2011 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TOLEDO

SENTENCIA: 00465/2016

-

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono: 925-396028/30

Fax: 925-396033

Equipo/usuario: NM

Modelo: S40000

N.I.G.: 45168 41 1 2011 0002103

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000139 /2011

Procedimiento origen: CONCURSO ORDINARIO 0000139 /2011

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Proc

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado: Apolonio, Eladio, MARESMAN 21, S.L., EDIPER 21, S.L. y ARQUITECTURA DE DISEÑO Y CONTROL, S.L.

Deudor:ACOVI LIBRE TOLEDO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA.

SENTENCIA Nº.465/2016

En Toledo, a 28 de noviembre de 2016.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de la entidad deudora en fecha 19/07/2011 y tramitada la fase común del concurso, por auto de 1/07/2014 fue aprobado el plan de liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 3/09/2014 presentó propuesta de calificación solicitando:

- Que se declare culpable el concurso de ACOVI LIBRE TOLEDO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA.

- Que se declaren personas afectadas por la calificación a Apolonio, Eladio, MARESMAN 21, S.L., EDIPER 21, S.L. y ARQUITECTURA DE DISEÑO Y CONTROL, S.L.

- Que se condene a Apolonio, Eladio, MARESMAN 21, S.L., EDIPER 21, S.L. y ARQUITECTURA DE DISEÑO Y CONTROL, S.L. a:

· La inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante el periodo de 5 años.

· Pérdida de todo derecho como acreedores concursales o contra la masa activa.

· Pago conjunto y solidario del importe de completo de los créditos contra la masa y los concursales.

· Costas.

SEGUNDO.- Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

MARESMAN 21, S.L. y ARQUITECTURA DE DISEÑO Y CONTROL, S.L., emplazados en legal forma, no han comparecido en la pieza de calificación, sin que ello implique la admisión de los hechos imputados ni la consecuencia de ellos derivada.

Apolonio y Eladio presentaron escrito de oposición en fecha 5/11/2015.

EDIPER 21, S.L. presentó escrito de oposición en fecha 5/03/2015.

CUARTO.- Cierre.

Celebrado el acto de la vista el 24/11/2016, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.- Rebeldía.

La no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa «táctica»), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez «conserva» la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987, 19/7/1991), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E. vg. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva de Apolonio, Eladio, MARESMAN 21, S.L., EDIPER 21, S.L. y ARQUITECTURA DE DISEÑO Y CONTROL, S.L.

1º Hechos probados.

Hemos de partir de los siguientes hechos probados (por no discutidos o a partir de las testificales e interrogatorio de la AC en el acto de la vista):

ACOVI LIBRE TOLEDO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA fue constituida por escritura pública de 10/09/2004. El primer Consejo Rector firmó con la mercantil MARESMAN 21, S.L. el 17/11/2004 un contrato de arrendamiento de servicios por el cual MARESMAN 21, S.L. se encargó de la gestión diaria de la cooperativa.

El 2/06/2009, el nuevo Consejo Rector resuelve el contrato con MARESMAN 21, S.L.

Apolonio y Eladio eran administradores solidarios de MARESMAN 21, S.L.

La dirección técnica de las obras de construcción de las viviendas fue adjudicada a ARQUITECTURA DE DISEÑO Y CONTROL, S.L., empresa administrada solidariamente por Apolonio y Eladio en virtud de un contrato de 1/02/2007.

ACOVI LIBRE TOLEDO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA firmó un contrato de obra con EDIPER 21, S.L. el 1/02/2007 para la construcción de las viviendas. EDIPER 21, S.L. estaba administrada por Eladio, hijo de Apolonio.

Es decir, Apolonio y Eladio son administradores de MARESMAN 21, S.L., EDIPER 21, S.L. y ARQUITECTURA DE DISEÑO Y CONTROL, S.L.

2º Inexistencia de grupo de empresas.

El fundamento para considerar personas afectadas por la calificación culpable es la existencia de un grupo de empresas, MARESMAN 21, S.L., EDIPER 21, S.L. y ARQUITECTURA DE DISEÑO Y CONTROL, S.L., administradas por dos personas físicas, padre e hijo, Apolonio y Eladio.

Pues bien, con independencia de si en el presente caso estamos ante un grupo vertical o de coordinación, y de si se puede entender por grupo de empresas a todas aquéllas que están administradas por una misma persona (generalmente propietaria de las mismas), lo cierto es que aunque dichas mercantiles formaran un grupo de empresas, todas ellas conservan su personalidad jurídica, sin que pueda imputarse a las otras las responsabilidades derivadas del comportamiento de una. Sólo cabría esto en el caso de existencia de un grupo patológico, por abuso de la personalidad, lo que implicaría el levantamiento de velo. Ahora bien, dicha circunstancia no ha sido alegada, ni motivada por la AC en su informe, el cual se limita a dar por hecho la existencia del grupo.

3º.- Falta de legitimación pasiva de Apolonio y Eladio.

El mismo criterio de ha de seguir con la imputación de Apolonio y Eladio. Y hemos dicho que los mismos eran administradores de las mercantiles (no se ha discutido lo contrario); podemos presumir a efectos dialécticos (pues nada se ha probado al respecto por la AC) que son titulares de todo o de la mayor parte del capital de dichas empresas. Sin embargo, no se puede obviar que MARESMAN 21, S.L. era la gestora de ACOVI LIBRE TOLEDO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA, por lo que para imputar al administrador de dicha mercantil conductas que pudieran considerarse como subsumibles en una calificación culpable de la sociedad gestionada, habría que argumentar y, en su caso, probar que Apolonio y Eladio han actuado, no por interés de MARESMAN 21, S.L., sino por cuenta en interés particular, extralimitándose en sus funciones de administradores de la sociedad gestora. Nada se ha probado al respecto. Es más, de las testificales de los distintos miembros de los distintos consejos rectores, podemos concluir que las decisiones finales sobre cuestiones atribuidas legalmente al poder de decisión del consejo rector eran tomadas por los miembros del consejo rector de turno.

Es decir, la única que podría calificarse como administradora de hecho sería la mercantil MARESMAN 21, S.L. Se plantea por la AC en su informe que sería la única administradora de hecho, ya que los miembros del consejo rector, dado el carácter de legos en las tareas propias de su cargo, no tomaban decisión alguna respecto de la gestión de la sociedad cooperativa. Pues bien, de la prueba practicada en el acto de la vista, los testigos dijeron que, por un lado, MARESMAN 21, S.L. no tenía poderes para disponer de las cuentas, contratar, etc. en nombre de la cooperativa, en segundo lugar, que las decisiones se tomaban por el consejo rector sin la presencia de Apolonio, administrador solidario de MARESMAN 21, S.L.; por último, que la gestión diaria de la cooperativa la hacía MARESMAN 21, S.L. y que en muchas de las decisiones, el miembro del consejo rector competente (como el secretario), firmaba documentos presentados por MARESMAN 21, S.L. sin saber lo que firmaba. Así las cosas, podemos concluir que MARESMAN 21, S.L., como gestora de ACOVI LIBRE TOLEDO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA era un administrador de hecho que compartía capacidad decisoria con el administrador de hecho, que era el consejo rector. Ello nos lleva a pensar que el juicio de imputación debería recaer, en su caso, también en los consejos rectores de turno, cosa que no ha ocurrido en el presente caso.

4º.- Imputación temporal.

Dice el artículo 164.1 LC, en la redacción anterior a la actual, aplicable al caso, que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

No es, ni ha sido pacífica la cuestión de si el plazo de dos años es un límite objetivo o subjetivo. Sin entrar en más consideraciones, entendemos que se trata de un límite subjetivo (en este sentido, SAP La Coruña, secc. 4ª, de 26/01/2015), por el que sólo pueden declararse afectados las personas, físicas y jurídicas referidas en el precepto, que tuvieran la consideración de tal dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

En el caso que nos ocupa, ha quedado probado a partir de la documental aportada a los autos, además de por las testificales de los miembros del actual consejo rector, que el contrato de arrendamientos de servicios de gestión entre ACOVI LIBRE TOLEDO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA y MARESMAN 21, S.L. se resolvió el 2/06/2009, con la entrada del nuevo consejo rector. Teniendo en cuenta que el auto declarando el concurso es de 19/07/2011, podemos decir que MARESMAN 21, S.L. dejó de ser administradora de hecho más de dos años antes de la declaración de concurso.

Dice la AC que la imputación de los administradores de hecho se debe a la falta de entrega de la documentación contable por parte de MARESMAN 21, S.L., que lo tenía en su poder, al nuevo consejo rector. Sin embargo, no podemos tener por cierto dicha afirmación: desde un punto de vista fáctico, porque por la propia documental obrante en autos, consta que por parte de MARESMAN 21, S.L. se aportó en fecha 11/12/2009 dicha documentación al proceso penal abierto por la querella interpuesta por ACOVI LIBRE TOLEDO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA; tampoco constan requerimientos, ni del consejo rector, ni de la propia AC para que aporte dicha documentación. Desde un punto de vista jurídico, porque al amparo del artículo 85.2 Ley de cooperativas de Castilla La Mancha, corresponde al consejo rector la elaboración de las cuentas, obligación indelegable conforme al artículo 69.2, c) de la Ley. En todo caso, el artículo 65.3 Ley dice que la existencia de gerencia en la cooperativa no modifica ni disminuye las competencias y facultades propias del órgano de administración, ni excluye la responsabilidad de sus miembros frente a la cooperativa, frente a los socios, y frente a terceros como consecuencia de la actuación de aquél. En todo caso, se le podrá exigir responsabilidad por los daños y perjuicios causados que le fueren imputables como consecuencia de su actuación antijurídica en la gestión de los intereses de la cooperativa.Es decir, que la responsabilidad de presentar las cuentas lo era del consejo rector, máxime si hablamos de las cuentas de los años 2009, 2010 y 2011, cuando MARESMAN 21, S.L. ya no era la gestora de la cooperativa (téngase en cuenta que al amparo del artículo 85.1 Ley cooperativas, las cuentas del ejercicio 2009 deberían haberse elaborado en los tres primeros meses del año 2010).

Es decir, por este motivo también se debe rechazar la calificación de concurso culpable respecto de MARESMAN 21, S.L.

Ello no obstante, hemos de analizar las correspondientes causas de imputación recogidas por la AC en su informe.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2, 1º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom. No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom. una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC.

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a Apolonio, Eladio, MARESMAN 21, S.L., EDIPER 21, S.L. y ARQUITECTURA DE DISEÑO Y CONTROL, S.L. la falta de elaboración de las cuentas de los años 2009, 2010 y 2011.

3.- Conclusión.

En primer lugar, los hechos imputados por la AC deben subsumirse en el supuesto de presunción iuris tamtumdel artículo 165.3º LC. Por otro lado, ya hemos dicho que era el consejo rector el obligado a presentar las cuentas, contando aportada la documentación contable por parte de MARESMAN 21, S.L. desde el mes de diciembre de 2009. No existiría, en todo caso, justificación alguna para las cuentas de los años 2010 y 2011.

QUINTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.2.

1.- Tipo aplicado.

Entiende la AC que la concursada ha cometido una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud. En tal sentido el artículo 164.2.2º LC señala que el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:(...) cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

El precepto sanciona dos comportamientos distintos imputables al deudor:

a.- de un lado, presentación de documentos falsospor el solicitante de concurso, esto es, dolosamente alterados, y

b.- de otro lado, la aportación de documentación conteniendo inexactitudes graves,por tanto, comprendiendo igualmente las discordancias entre la realidad y lo expresado documentalmente generadas culposamente.

Pese a ello, ha de exigirse que el déficit informativo en que tal documentación incurra sea grave y relevante, ya que así lo exige la gravedad del efecto jurídico a ello aparejado, como es la inmediata e ineludible calificación del concurso como culpable. Es decir, se impone una directa proporcionalidad entre el comportamiento y su consecuencia. Dicha gravedad requerida se habrá de manifestar en un doble aspecto:

1.- objetivo, disidencia respecto de la finalidad perseguida con las normas que imponen el deber de aportación de tales documentos, artículo 6 y 21.3 LC, al oscurecer datos particularmente significativos para la buena tramitación del concurso, y

2.- subjetivo, que tal inexactitud entre la realidad y lo reflejado en el documento resulte al menos de la culpa grave, como canon normativo del artículo 164.1 LC, del deudor en la elaboración de tales documentos.

2.- Hechos imputados.

Por la AC se sostiene que Apolonio, Eladio, MARESMAN 21, S.L., EDIPER 21, S.L. y ARQUITECTURA DE DISEÑO Y CONTROL, S.L. han incurrido en tal supuesto 'al carecer de documentación la solicitud de concurso y a los posteriores requerimientos de la AC'.

3.- Conclusión.

Como hemos dicho anteriormente, la propia AC ha reconocido en la vista que no consta requerimiento alguno a los afectados. Por otro lado, la solicitud de concurso voluntario fue presentada más de dos años después de cesar MARESMAN 21, S.L. como gestora, por lo que sería responsabilidad del consejo rector de 2011 la presentación de los documentos pertinentes. En todo caso, como se ha dicho, constaba aportada a un proceso judicial del que ACOVI LIBRE TOLEDO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA era parte, la documentación pertinente desde diciembre de 2009.

SEXTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.5º LC .

1.- Tipo aplicado.

Se sanciona como una de las presunciones iuris et iurede culpabilidad concursal la disposición patrimonial en fraude de acreedores, al reseñar el artículo 164.2.5º LC que 'el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Tal presunción aparece configurada por la realización, durante los dos años antes a la fecha de declaración de concurso, de actos jurídicos que tengan una doble finalidad: la finalidad objetiva de vaciar o aminorar el patrimonio del deudor y el elemento subjetivo del fraude de acreedores, en modo análogo al principio tradicional recogido en los artículos 1.111 y 1.291 CC.

Es decir, constituyen este tipo actos jurídicos que disminuyen o anulan objetivamente el valor del patrimonio del deudor, perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores, artículo 1.911 CC, contra el patrimonio de su deudor.

La diferencia esencial entre esta conducta y la tipicidad propia del alzamiento de bienes, prevista en el artículos 164.5.4º LC, estriba en que este último se integra por la directa, inmediata y burda desaparición, ocultación o destrucción de hecho de los bienes del deudor, como actuación de mero facto. Sin embargo, el supuesto del artículo 164.2.5º LC, se constituye por la realización de actos jurídicos aptos legalmente, en abstracto, para otorgar una justa causa del artículo 1.274 CC a la salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, pero que en el caso concreto encubren una finalidad contraria a Derecho como es la disminución patrimonial dolosa en busca de su irresponsabilidad patrimonial frente a terceros.

Debe finalmente reseñarse, para perfilar el alcance de la antijuridicidad de este tipo de culpabilidad concursal, que no es preciso ni condicionante para su apreciación en sede de calificación concursal haber ejercitado antes acciones de reintegración concursal del artículo 71 y ss. LC, contra los actos que se presupongan constituyen la perpetración de esta presunción.

2.- Hechos imputados.

Según el Informe de calificación de la AC, los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad es la falta de liquidez dispuesta del crédito hipotecario por parte de Apolonio, Eladio, MARESMAN 21, S.L., EDIPER 21, S.L. y ARQUITECTURA DE DISEÑO Y CONTROL, S.L., además del valor de la construcción y solares de ACOVI LIBRE TOLEDO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA. Se ha reconocido un crédito privilegiado a BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A. por cuantía de 21.080.161,82 euros, cuando el valor de los inmuebles es de 11.881.672,00 euros.

3.- Conclusión.

En el presente caso, la AC basa sus afirmaciones en la valoración de los inmuebles, llevada a cabo por un perito. Pues bien, con independencia de la valoración de las fincas realizadas por el perito, además de la crisis inmobiliaria que se ha de tener en cuenta a la hora de la valoración actual de los inmuebles, lo cierto es que no se ha probado que por parte de MARESMAN 21, S.L. se hayan realizado disposiciones de liquidez fraudulentas, máxime cuando la gestora carecía de poder de disposición alguno sobre las cuentas. Tampoco se ha probado que existiera, en su presunta actuación, un ánimo defraudatorio requerido por el tipo estudiado.

Es por ello que también se ha de rechazar esta causa de imputación.

SÉPTIMO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como no culpable, procede la condena en costas con cargo a la masa activa del concurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Desestimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, procediendo declarar fortuito el concurso de ACOVI LIBRE TOLEDO, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA

Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas a en el presente incidente de calificación, según tasación de las mismas que se realice al efecto.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo