Sentencia CIVIL Nº 465/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 425/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000425/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
- 000917/2014
SENTENCIA Nº 465/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a uno de diciembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos sobre GUARDA Y CUSTODIA O ALIMENTOS
HIJOS MENORES NO MATRIMONIALES 917/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número
Cinco de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON
Gerardo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por el
Procurador Sr. GIMÉNEZ VIUDES y dirigido por el Letrado Sr. RIERA PRATS, y como parte apelada DOÑA
Mercedes , representada por el Procurador Sr. LÓPEZ LOZANO y dirigida por el Letrado Sra. TORTOSA
CREMADES.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 20 de junio de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO como estimo la demanda deducida por el Procurador Sra. Concepción Espinosa Bernal en nombre y representación de Dña Mercedes DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas en relación con el hijo menor del matrimonio parte de este procedimiento: 1.- siendo la patria potestad compartida se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor Paulino . 2.- Se atribuye a la madre junto con el menor, al ser el interés más necesitado de protección el uso y disfrute de la vivienda sita en C/ DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 DIRECCION002 . 3.- El padre deberá de abonar una pensión de alimentos a favor del hijo menor por importe de 200 euros mensuales. Esta cantidad será abonada por el padre en la cuenta que la madre designe , por meses anticipados , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente , según el IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya. Contribuirá además el padre al pago de la mitad de los gastos extraordinarios. 4.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, sábados de 16 a 20 horas y domingos de 18 h a 20 h con entrega del menor en las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION004 . Dichas visitas se mantendrán durante todo el año independientemente de los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 425/2017 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de noviembre de 2017.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia del hijo común a la madre junto con el uso de la vivienda que reputa familiar, estableciendo un régimen de visitas ordinario para el demandado respecto de aquél, así como una pensión alimenticia a su cargo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el demandado,que no contestó a la demanda en la instancia,solicitando que se deje sin efecto la atribución de domicilio que se realiza en la sentencia(interesando que le sea atribuido a él), así como que se reduzca la pensión de alimentos a 120 euros mensuales, restringiendo además las visitas a 'un espacio que pueda oscilar entre dos y cuatro horas' en los días que se encuentre en 'la zona'.

La parte demandada se opuso al recurso presentado, denunciando previamente la inadmisibilidad del recurso de apelación por la inexistencia de letrado que asista al recurrente y abundando en el acierto de la resolución recurrida. El Ministerio Público se opone al recurso presentado e interesa su confirmación.



SEGUNDO .- Previo.Inadmisibilidad del recurso de apelación.

Pretende la parte demandante que se inadmita en esta segunda instancia el recurso de apelación presentado por falta de firma de letrado,destacando que el letrado que asistía al demandado renunció a su defensa.

Consta acreditado en el presente rollo de apelación que el citado profesional ha vuelto a asumir la defensa del demandado en la instancia (escrito de personación de 3 de mayo de 2017, ratificado por el letrado del recurrente en comparecencia de 18 de julio de 2017).

Sobre este particular citaremos la STC 87/1986 de 27 de junio ,que declaró que 'La sanción jurídico- procesal es evidentemente desproporcionada con los hechos, y no resulta compatible con los derechos reconocidos en el art. 24 C.E ., ni tampoco con los preceptos legales dictados en desarrollo de tales derechos, concretamente los artículos 11.3 , 238.3 .° y 240.2.° de la LOPJ . En el primer precepto se dice, con cita del artículo 24 de la C.E ., que los Jueces y Tribunales sólo desestimarán por motivos formales las pretensiones que se les formulen cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las Leyes; en el art. 238.3.° que los actos judiciales serán nulos «cuando se prescinda total o absolutamente de las normas esenciales de procedimiento ... o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión», y, en fin, en el 240.2.°, que el ... «Juez o Tribunal podrá, de oficio, antes de que hubiere recaído Sentencia definitiva, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular», es decir, no de plano, sino oyendo a las partes... Cierto que la intervención de Letrado o Abogado en los casos exigidos como en el presente no constituye mera formalidad o requisito intrascendente, como antes ya se ha dicho, y es claro que su falta absoluta puede constituir y constituye infracción grave y podrá ser acusada para impedir el trámite o el acceso al proceso. Pero no lo es menos que tampoco puede ser calificada de insubsanable en todos los casos y que habrá que admitir, por ello, que podrá ser reparada la omisión según casos y circunstancias y cuando éstos lo permitan. Y es evidente que, si como se ha hecho constar, la parte estuvo bajo patrocinio letrado, durante toda la primera instancia y luego al apelar (bien que sin que la firma de Abogado) se le tuvo por comparecida en la Audiencia, constando en autos su nombre, momento en el que bien pudo ser requerido el Procurador para que cumpliera el trámite de la firma letrada, subsanándose fácilmente el defecto. no obstante lo cual y en lugar de ello se decretó drásticamente la nulidad del recurso. dejándose firme la Sentencia apelada, definitivamente; ello constituye una escasa voluntad de remedio y una aplicación desmesurada del concepto de nulidad absoluta en cuanto contrario al principio favorecedor del acto cuando el vicio es subsanable o reparable, tal como preceptúan las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial citadas, que permitían la subsanación a la Sala, atendiendo, además, a que la finalidad del precepto ( art.

10 L.E.C .: Defensa letrada) podría entenderse cumplida con la actuación de la parte y con el conocimiento judicial de la intervención del Abogado, explícito todo ello en la solicitud de subsanación rechazada en el Auto resolutorio de la súplica.' Conforme a dicha doctrina,la omisión de la firma de letrado en el escrito de recurso quedó subsanada con la asunción nuevamente en esta segunda instancia de aquélla defensa por el SR RIERA PRATS, tal y como consta el meritado rollo de apelación,por lo que el motivo de oposición debe ser desestimado.



TERCERO.- Uso de la vivienda familiar.

La sentencia de instancia acuerda como medida paterno-filial atribuir 'a la madre junto con el menor, al ser el interés más necesitado de protección el uso y disfrute de la vivienda sita en C/ DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 DIRECCION002 ', medida que no fue solicitada en la demanda, donde además se afirmaba que la progenitora reside en la CALLE000 , NUM002 de DIRECCION003 desde el nacimiento del hijo común (hecho 3º de la demanda).

El apelante se opone al otorgamiento de dicho uso argumentando que el inmueble nunca ha sido vivienda familiar y que el que le fue concedido por auto de 16 de julio de 2014 nunca fue reclamado, realizándose las recogidas y entregas en el Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION004 , localidad próxima al domicilio de la actora.

La progenitora se opone a lo solicitado e interesa que se mantenga la medida, por cuanto la relación actual con sus padres determina que necesite la vivienda,que si no ocupó antes fue por los arreglos que la misma precisaba para poder usarla.

Sobre este particular comenzaremos por significar que aunque es doctrina del TS que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC'(STS 14 de abril de 2011 ), presupuesto sustantivo para poder realizar dicho pronunciamiento es que se conste que el inmueble en cuestión fue destinado inicialmente a dicho fin, lo cual no ha quedado acreditado en el presente procedimiento y además se contradice con lo manifestado por la propia demandante en su escrito de demanda, la cual,como ha quedado expuesto,decía en el Hecho 3º de su demanda que 'reside en su domicilio en compañía de su hijo menor desde el nacimiento de este...',figurando en el encabezamiento de su escrito que reside en la CALLE000 , NUM002 . Consecuentemente debemos rechazar que el inmueble cuyo uso se le ha atribuido haya sido vivienda de la familia, lo que excluye de plano la aplicación del art. 96 del CCivil.

Por otra parte, debemos también rechazar que pueda ahora atribuirse al recurrente,pues dicha petición no la formuló en la instancia, estándole vedada su introducción por la vía de recurso. Como ya dijéramos en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2015 la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

En consecuencia, el único pronunciamiento revocatorio posible es el consistente en dejar sin efecto dicha atribución, debiendo reclamar el titular dominical los derechos que le correspondan sobre la vivienda de su propiedad en el juicio declarativo correspondiente.



CUARTO.- Pensión de alimentos.

La resolución impugnada establece una pensión de alimentos para el hijo común de 200 euros mensuales,razonando para su imposición que ' En el acto de la vista intervino la Sra Mercedes que manifestó que cobra 426 euros del paro y que los tiene asignados hasta agosto de este año y que desde el año 2014 el demandado no le pagaba pensión de alimentos alguna para atender las necesidades del menor. Igualmente puso de manifiesto que el Sr Gerardo dispone de varias viviendas para vivir como domicilio, así como que ella en el presente momento no tenía domicilio y vivía con sus padres. Igualmente intervino el Sr Gerardo el cual puso de manifiesto que él tiene unos ingresos de 1015 euros y que la indemnización de 120.000 euros que alega su pareja la ha perdido en malas inversiones, quedándole sólo 12.000 euros. Igualmente manifestó que tenía un opel corsa y un quad. Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta los ingresos de las partes procede la imposición al padre del pago de una pensión mensual a favor del hijo menor de 200 euros mensuales, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencia del establecimiento como pensión mínima de 180 euros, pero respecto de aquellas personas que no disponen casi de ingresos, lo que no es el caso, en el que el demandado admite unos ingresos mensuales de 1015 euros y entre otras cosas la titularidad de dos vehículos '.

El apelante indica en su recurso que tiene que abonar otros 120 euros por los alimentos de otro hijo, lo que además supone un agravio comparativo,así como que abona 200 euros de hipoteca,274 euros por la compra de un coche y 116 euros más por un préstamo personal, más unos 100 euros mensuales por gastos corrientes.

Como ya hemos expuesto en referencia a su petición de atribución de la vivienda,sus alegaciones resultan extemporáneas por cuanto no fueron realizadas al contestar a la demanda, no habiendo sido objeto de actividad probatoria en la instancia los hechos que de manera novedosa se pretenden ahora introducir en el debate,debiendo destacar, por el contrario,que de la información fiscal obtenida,obrante a los folios 13 y siguientes, resulta que es titular de 3 vehículos, que percibe una pensión mensual de 1015,03 euros y que no figura como desempleado,además de no haber justificado el destino de los 120.000 euros que percibió por indemnización, lo que determina que deba mantenerse la pensión de alimentos establecida en sentencia, la cual se estima adecuada al binomio posibilidad-necesidad y como mínima contribución a las previsibles necesidades ordinarias de la progenie,razones por las cuales el motivo de apelación debe ser rechazado.



QUINTO.- Sobre el régimen de visitas establecido.

La sentencia ' establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, sábados de 16 a 20 horas y domingos de 18 h a 20 h con entrega del menor en las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION004 . Dichas visitas se mantendrán durante todo el año independientemente de los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano ', remitiéndose el juzgador a quo ,para su ratio decidendi,a lo ya expuesto en el auto de 16 de julio de 2014 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 . Dicha resolución, que consta por copia a los folios 32 y siguientes del procedimiento, no contiene tampoco razonamiento alguno para la adopción de dicha medida, por lo que resulta incompresible la remisión efectuada.

El recurrente impugna dicha decisión afirmando que en la actualidad reside en DIRECCION005 (donde se desplazó por las amenazas de la actora) y la distancia y sus dificultades personales y económicas le impiden desplazarse a DIRECCION004 para cumplir las visitas intersemanales, por lo que interesa que las mismas sean 'abiertas' entre 2 y 4 horas cuando ' se encuentre en la zona'.

Los motivos de recurso carecen de consistencia y además son contradictorios con lo peticionado en aquél. Efectivamente, se afirma que reside en DIRECCION005 pero, paradójicamente, solicita que se le atribuya el uso de la vivienda de DIRECCION002 , al igual que reconoce(alegación 2ª,párrafo 6º) que fue él el que pidió que las recogidas y entregas se realizasen en el Cuartel de la GC de DIRECCION004 , no habiendo acreditado ni las amenazas ni los motivos laborales o imperativos que,en su tesis, le habrían llevado a residir en la población madrileña que menciona . Por otra parte,referencia unas visitas 'intersemanales' que no se han establecido,pues es evidente que las mismas son quincenales y coincidiendo con los fines de semana.

A mayor abundamiento,como ya dijera la SAP de Murcia de 21 de junio de 2005 , Según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española ( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 94 , 103 , 154 , 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente ( SSAP Murcia de 11 de octubre de 2000 , 8 de julio de 2001 , 5 de marzo de 2002 y 6 de mayo de 2003 ,entre otras). Pero, también, ese interés prevalente impone que se deba procurar con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele perjudicial para el menor; teniéndose, además, en cuenta que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2002 , la relación de los padres con los hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquéllos en la que adquiere una especial relevancia el interés del menor. En este sentido, como significara la SAP de Murcia, secc 1ª de 19-11-01 , citando otras muchas,es también criterio Jurisprudencial reiterado que el régimen de visitas del menor con su progenitor no es tanto un derecho de este como del niño,que tiene derecho a reclamar que ambos padres participen de forma activa en su formación y educación, con atenciones directas.

Consecuentemente, debemos concluir que el régimen de visitas establecido es el mínimo imprescindible para mantener la relación paterno-filial, debiendo el progenitor cumplirlo adecuadamente en interés del hijo común, que es el único que puede ser ahora objeto de tutela judicial, considerando además que las visitas quincenales pueden ser cumplidas adecuadamente por el recurrente, que no ha alegado ni probado oportunamente ninguna circunstancia que se lo impida de manera efectiva.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Gerardo contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2016 dictada en los autos sobre GUARDA Y CUSTODIA O ALIMENTOS HIJOS MENORES NO MATRIMONIALES 917/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir;en los siguientes términos: Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución a la progenitora de la vivienda sita en en C/ DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 DIRECCION002 .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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