Sentencia CIVIL Nº 465/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1056/2015 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1056/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BADALONA
JUICIO ORDINARIO 670/2014
S E N T E N C I A Nº 465/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Dª.MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 3 de octubre 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº2 de Badalona con el nº
670/2014 a instancias de Delfina representada por el Procurador sra Terradas, contra CATALUNYA BANC,
S.A. representada por el Procurador Sr.Lopez Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día
5 de junio de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de Dª Delfina representada por el procurador de los Tribunales D Josep Maria Bort Clades, contra la entidad CATALUNYA BANC SA representada por el procurador de los Tribunales D Ignacio Lopez Chocarro y en consecuencia: 1 DECLARO LA NULIDAD de los contratos de compra de obligaciones subordinadas por un capital nominal de 90.000 euros y su ulterior recompra y canje por acciones reseñados en los HECHOS

SEGUNDO Y DECIMO de la demanda y CONDENO A CATALUNYA BANC SA al cumplimiento de los efectos restitutorios del artículo 1303 del Codigo Civil expuestos en el HECHO DECIMO-
PRIMERO de la demanda. Estos importes se determinaran en EJECUCION DE SENTENCIA. Con mas los intereses correspondientes.

2 CONDENO A CATALUNYA BANC SA al abono de todas las costas causadas ....



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA, dice impugnar la totalidad del fallo, planteando (tras un relato parcial de hechos probados) las siguientes cuestiones: de la naturaleza de la deuda subordinada y los actos contradictorios con la accion ejercitada; si procede declarar nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando la actora ha vendido con posterioridad el bien objeto de dicho negocio jurídico. Imposibilidad de la adversa de restituir los títulos ; la acreditación del vicio en el consentimiento y la carga probatoria del error. Relación de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada; y la indebida aplicación de los intereses legales y costas.

La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución.

No vamos a seguir el orden planteado por la recurrente sino que procederemos a hacer un breve relato de hechos probados, para, a posteriori, analizar en primer lugar la excepcion planteada de extinción de la acción por la venta de las acciones obtenidas tras el canje forzoso de los títulos; a continuacion examinaremos la existencia del vicio denunciado y sus efectos.

Resulta acreditado en autos que la actora, Delfina , y su marido Emiliano ( fallecido el 21 de octubre de 2010), sin conocimientos ni experiencia en el sector financiero, el 13 de noviembre de 2008 suscribieron con la entidad Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc) una orden de compra de 140 titulos de deuda subordinada de la 8º emisión de Caixa Catalunya por importe de 70.000 euros. Dichos títulos fueron vendido el 20 de diciembre de 2010 suscribiendo en la misma fecha una orden de compra de 20 titulos por valor nominal de 10.000 euros y una nueva orden de 160 titulos por valor nominal de 80.000 euros el 27 de diciembre de 2010 (documental 7 a 12 acompañada con la demanda), extremos fijados en la sentencia de instancia y no discutidos en esta alzada, si bien la recurrente no hace referencia alguna en su recurso a los títulos adquiridos el 13 de noviembre de 2008 pese a que la sentencia de instancia declara la nulidad de dicha adquisición.

La entidad fue abonando los correspondientes rendimientos desde la compra de noviembre de 2010 hasta el 18 de junio de 2013, un total de 9.113,79 euros , ( documental 1 y 3 aportada por la demandada) En virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA canjearon los títulos por acciones, posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 1 de julio de 2013 , abonándole 69.821,41 euros por las acciones resultantes del canje , ( documental 43 a 45 de la demanda y 0 de la contestación) extremos todos ellos no discutidos en esta alzada.

Los actores solicitaron la tramitación de arbitraje para recuperar las perdidas de capital sufridas (doc 47 y 48 de la demanda) que no fue aceptado por la entidad .

En relación con las circunstancias de la operación realizada, sin previo test de idoneidad en ninguna de las operaciones y realizando un test de conveniencia la sra Delfina en la operación de noviembre de 2010 , asesorados por el empleado de la entidad demandada, suscribieron las obligaciones subordinadas en la creencia de que no había riesgo alguno, en cuanto ni se lo informo el empleado ni consta en la documentación que se les facilito.

Se presento la demanda el 21 de mayo de 2014, ejercitándose, en relación de subsidiariedad , una accion de nulidad; una accion de resolucion contractual y, por ultimo, una accion indemnizatoria, amparándose todas ellas en el incumplimiento por parte de la demandada de sus deberes legales, esencialmente de información, en la venta de este producto de riesgo, con los efectos inherentes a la nulidad previstos en el art 1303 del CC en las dos primeras acciones y la indemnización de 20.178,59 euros mas el interés legal desde el 22 de julio de 2013 hasta su pago en la accion indemnizatoria.

La sentencia estima la accion de anulabilidad por vicio en el consentimiento por error, con los efectos previstos en el art. 1303 del CC y recogidos en el fundamento factico decimo primero de la demanda.

Pues bien, analizaremos en primer lugar las excepciones planteadas por la recurrente en esta alzada.



SEGUNDO.- De la extinción de la acción La parte apelante sostiene que cuando se produjo la venta de las acciones producto del canje forzoso hubo una convalidación tácita del contrato, o que, en su caso, se ha visto privada de reintegrarle dicho producto por lo que no podría ejercitar la acción de nulidad, alegación que debe desestimarse, como ya hemos declarado en otras Sentencias en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas similares al de autos. Asi el TS en su reciente sentencia de 13 de julio de 2017 dispone:

TERCERO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento .

1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero , 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre , y 614/2016, de 7 de octubre . En ellas dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311 del Código Civil .

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

3.- Tampoco es admisible la objeción formulada por la parte recurrida, con invocación del art. 1307 CC , sobre la falta de legitimación de los recurrentes para instar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de las acciones objeto de canje, que -según la recurrida- impediría la anulación de la compraventa inicial de obligaciones subordinadas , puesto que la cosa objeto el contrato ya no se encuentra existe en el patrimonio de los demandantes por su decisión libre y voluntaria, e implicaría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria con efectos restitutorios.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

4.- Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas ) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.

5.- Todo lo cual conlleva que deba estimarse el recurso de casación, para anular la sentencia recurrida y asumir la instancia, a fin de desestimar el recurso de apelación y confirmar en todos sus pronunciamientos la sentencia de primer grado.

Esta sección, de conformidad con la doctrina expuesta, entiende que ni el canje por acciones ( en cuanto impuesto por el FROB) ni,en este caso concreto, la venta de estas al FGD implican una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla.

Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto con la voluntad de renunciar a la acción derivada de los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición del producto litigioso, pues lo cierto es que ante la disyuntiva de conservar unas acciones sin valor y obtener una parte de la inversión los actores optaron por esta última opción y, como se desprende de la documental obrante en autos cuando se les comunico el canje del producto solicitaron la tramitación de arbitraje para recuperar su inversión,manifestando por escrito que no renunciaban a las acciones pertinentes para ello.

Ello nos lleva a afirmar que con la aceptación de la oferta del FGD no estaban confirmando el negocio inicial ni renunciaban a las acciones que la nulidad de dicho negocio pudiera acarrear, del mismo modo que la entidad hacia constar en la referida solicitud que la aceptación de la misma y la presentación de propuesta de convenio no suponía ningun reconocimiento por su parte de la existencia de deficiencias en la suscripción de los títulos al igual que se publicitaba que la aceptación de la oferta del FGD no impedia ni la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones .

En todo caso dicha perdida habrá de ser dolosa o culposa. Pues bien, ciertamente podríamos admitir que se ha perdido el objeto, aunque estamos ante meras anotaciones contables, pero en modo alguno podemos considerar dicha perdida culposa o dolosa, pues el actor no tomó iniciativa alguna para vender las acciones a un tercero sino que es la propia parte quien les hace la oferta del FGD cuya aceptación, como indicamos ut supra, no les impedia ejercitar acciones legales para recuperar las perdidas . Por otro lado es cierto que ya no podrán restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, pero en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no puede devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado o adaptado a las circunstancias concurrentes en autos se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra ( art. 1303 CC ), y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo que mantuvo en su poder los titulos con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción( 1303 y 1307 CC).



TERCERO.- de la existencia de asesoramiento .

La sentencia recurrida concluye que la relación existente entre las partes no era de mera intermediación sino que hubo asesoramiento de la demandada ( fundamento de derecho Quinto, apartado 4º y 7º), extremo este expresamente impugnado por la recurrente.

Respecto al asesoramiento como servicio de inversión , que antes de la normativa MiFID era una actividad auxiliar, la Directiva define el asesoramiento como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la ESI, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos. Y esa misma definición viene recogida en la LMV tras la reforma operada por 47/2007, en el art. 63 1.g) considera un servicio de inversión al asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Dicho asesoramiento como servicio de inversión esta sujeto a autorización y a determinadas obligaciones, como la realización del test de idoneidad.

La LMV tambien considera servicio de inversión, entre otros, la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros,la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes y la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.Considerando en el apartado a) de su numero 2. servicios auxiliares La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2.

Partiendo de dicha normativa y de la interpretación que de la misma viene haciendo el TS, no se observa en la resolución recurrida infraccion alguna a la misma siendo acorde con ella la interpretación que lleva al Organo a quo a realizar los argumentos y conclusiones contenidos en aquella. En efecto, atendiendo por supuesto a la prueba practicada , básicamente las declaraciones testificales , consideró que la relación que mantenía con los actores iba mas alla de una mera intermediacion encuadrandolo en un claro servicio de asesoramiento, conclusión que debemos ratificar en esta alzada atendiendo a la normativa y jurisprudencia referida.

Por lo expuesto se desestima este motivo de apelación.



CUARTO.-Del vicio en el consentimiento y carga de la prueba .

Lo cierto es que por lo que respecta a la naturaleza jurídica de la deuda subordinada y su consideración como titulo valor entendemos que no ha sido cuestión controvertida en el debate de instancia, dando por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Estamos ante un producto financiero o de inversión expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

Los títulos objeto de la presente litis fueron contratados cuando ya se había traspuesto la Directiva 2004/39 en relación con la llamada normativa MIFID, pues esta se produjo por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con vigor desde el 20 de diciembre.

A raíz de dicha reforma pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, ( existentes con anterioridad la reforma de 2007, que fueron ampliadas tras la misma, en especial las del art. 79.bis LMV) que, por sintetizar, pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Sobre el error vicio en el consentimiento existe ya una jurisprudencia consolidada, véase entre otras la STS de 20 de febrero de 2014 , que declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (...) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La parte recurrente cuestiona la acreditación por parte de la actora del supuesto vicio y afirma que cumplio con sus obligaciones legales que se le entrego el folleto informativo donde constan claramente los riesgos del producto;se le practico el test de conveniencia; se le facilito información trimestral sobre dicho producto y sus rendimientos y que debe partirse de la concepción clásica que expone la STS núm.

49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Sin embargo, y comenzando por esta última cuestión, como ya ha indicado esta Sala en anteriores resoluciones, conviene recordar que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En el presente caso el juez de instancia se amparo fundamentalmente en la prueba documental aportada y las declaraciones testificales. De dicha prueba se concluye que no acredito la demandada que se hubiera dado información suficiente cuando se suscribió el producto , y dicha valoración no resulta en modo alguno ilogica, claramente de las declaraciones se constata que la única información verbal que se daba a los clientes era precisamente la que reconoce haber recibido el reclamante, que era un producto con garantía de la entidad y sin riesgo Por lo que se refiere a la información escrita obra en autos la orden de suscripción de 2008, y ciertamente se califica el producto de prudente para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años, pero de dicha información resulta imposible inferir que se estaba adquiriendo un producto que conllevaba inherente el riesgo de perdida del capital invertido, sino mas bien todo lo contrario, un producto prudente según la propia información allí contenida era para inversores con un horizonte temporal de inversión superior a dos años, para nada se indica que exista un riesgo de perdida de capital. Con respecto a las ordenes de 2010, es cierto que el producto se califica de agresivo, para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y que estén dispuestos a sumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades, pero en ninguna de las operaciones se llevo a cabo un test de idoneidad, solamente obra en autos un test de conveniencia realizado en noviembre de 2010, lo que supondría un incumplimiento en si mismo y según doctrina reiterada del TS supondría tener por acreditada la falta de informacion. Pero es mas, en dicho test se hizo constar que habían invertido en productos de riesgo de capital y rentabilidad ( sin que consten dichas operaciones) y que conocía los riesgo del producto, y se le califica como inversor con conocimiento avanzado y experiencia suficiente para contratar productos de inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad y capital. Ignoramos de que datos partió la entidad para considerar el producto conveniente e idoneo para el cliente atendiendo a que en el propio test se indicaba que contaba con educación básica y no había trabajado nunca en el sector financiero, presumimos que las inversiones a que hace referencia el test se refieren a la deuda subordinada adquirida en 2008, mas hemos de recordar que esta , según la propia información contenida en la orden, no conllevaba riesgo de perdida de capital, sin que conste que el resto de operaciones referidas en los escritos de alegaciones llevaran implícito tal riesgo.

Cierto que la información podría venir en los folletos informativos, como es de ver de los acompañados por la demandada con su contestacion, y, aunque se admitiera que se habían entregado al actor y que de los mismos se desprende claramente la naturaleza y los riesgos del producto, bastando con que los suscriptores cumplieran con la obligación de leer la documentación que se les entrega al suscribir un contrato, lo cierto es que son reiteradas las STS que indican que dicha información debe facilitarse con antelación suficiente a la suscripción y lo cierto es que no consta en autos el momento en que supuestamente se le entrego dicha información.

Pero además, siendo dicha información absolutamente contradictoria con la información verbal que se les daba, incluso con la contenida en alguna orden de compra, ninguna eficacia podemos darle a dichos folletos pues una minima diligencia de la demandada le obligaba a ser mas explicita con su información verbal a fin de no generar confusión a los clientes o cuando menos advertirles de que toda la información del producto se contenia en dicho documento y promover su lectura, lectura que con certeza podemos afirmar que ni siquiera llevaron a cabo los propios empleados encargados de comercializar el producto.

En resumidas cuentas, encontrándonos ante un supuesto de contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditan especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa, en donde tampoco consta ni documental ni testificalmente que se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que su consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014 , declaró: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de apelación referido en este fundamento juridico .



QUINTO.- de los efectos legales de la nulidad Impugna el recurrente la aplicación de los intereses legales como efecto inherente a la nulidad asi como el computo de su calculo sosteniendo que a falta de pacto entre las partes debemos estar a lo previsto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 CC .

No se admite, doctrina y jurisprudencia (salvo honradísimas excepciones de juzgados de primera instancia y alguna Audiencia Provincial) vienen admitiendo que el interés previsto en el art. 1303 del CC no puede ser otro que el legal.

Dichos intereses han de aplicarse a las obligaciones restitutorias de ambas partes.

En efecto, la jurisprudencia del TS es unánime al respecto, por todas la STS 716/2016 de 30 de noviembre establece: '

TERCERO.- Decisión de la Sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado....cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.' Por lo tanto, dado que el juez a quo resolvio conforme interesaba la actora en su fundamento decimo primero, en el que interesaba se redujeran el precio obtenido con el canje y los rendimientos abonados por la entidad asi como sus intereses legales , debemos confirmar la sentencia de instancia. No podemos aceptar el dies a quo del computo fijado por la demandada en cuanto no estamos ante una accion indemnizatoria sino de nulidad debiendo estar a lo previsto , como indicamos ut supra, en el art, 1303 del CC .

Por lo expuesto se desestima igualmente este motivo de apelación.

SEXT O. costas.

Impugna el recurrente la imposición de costas de la instancia argumentando dudas de derecho. No se acepta . Debiendo confirmar en esta alzada la resolucion de instancia ello pese a la existencia de posiciones diversas de las Audiencias Provinciales al existir doctrina del TS sobre las cuestiones planteadas por la demandada.

Conforme a lo establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condena alguna de las costas del presente recurso.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de BaDALOna de fecha 5 DE JUNIO de 2015 en el seno del Procedimiento ordinario 670/2014 confirmando dicha resolución INTEGRAMENTE y con condena a la recurrente de lascostas causadas en esta alzada.

Se declara darle el destino legal al depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.