Sentencia CIVIL Nº 465/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 156/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000156/2017
NIG: 3803842120150011980
Resolución:Sentencia 000465/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000820/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Laureano
Apelante Elisabeth Maria Bello Reyes Amanda Beautell Benitez
SENTENCIA
Rollo nº 156/2017
Autos nº 820/2015
Jdo. 1ª Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas
n.º 820/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos
por D.ª Elisabeth , representada por la Procuradora D.ª Amanda Beautell Benítez, y asistida por la Letrada
D.ª María Bello Reyes, contra D. Laureano , representado por el Procurador D. Gustavo Alberto Briganty
Rodríguez, y asistido por la Letrada D.ª Joaquina Carmen Yanes Barreto, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. John F. Pedraza González, dictó sentencia el 11 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Amanda Beautell Benítez en nombre y representación de Elisabeth , contra Laureano representado por el Procurador de los Tribunales Gustavo Alberto Briganty Rodríguez.

Se modifica la Sentencia dictada por este Juzgado de 23 de enero de 2.014 , en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos 799/2013, elevando a definitiva la regulación de la guarda y custodia del hijo menor de las partes, en los mismos términos regulados en el Auto de medidas provisionales de 3 de febrero de 2.016.

Se mantiene la Guarda y Custodia compartida entre las partes del menor, Bernabe , nacido el NUM000 de 2.012. Dicha custodia compartida se organizará por semanas. El progenitor al que le corresponda, recogerá al menor el lunes a la salida del Centro Escolar y lo reintegrará el lunes siguiente a la entrada del citado Centro.

En los casos de lunes no lectivos, las entregas se harán en el domicilio del progenitor al que le corresponda la siguiente semana a las 12.00 horas. Dicho sistema de custodia se llevará a cabo de manera inmediata, correspondiendo al padre estar en compañía de su hijo desde el lunes siguiente a la notificación de la presente resolución, recogiéndolo a la salida del centro escolar o del domicilio de la madre según corresponda. Se mantienen inalterados los demás pronunciamiento contenidos en la resolución que se modifica.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas pero si bien varió los periodos en que se distribuía la custodia compartida, se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que se interesa se deje sin efecto la custodia compartida y se acuerde se le atribuya a ella la custodia, refiriendo la existencia de un procedimiento penal que impedía su adopción, que además el apelado no ha cumplido la custodia durante el periodo que tenía atribuido lo que revela su desinterés, que existen una malas relaciones entre las partes, y, de forma subsidiaria, que se acuerde una pensión por alimentos de 250 euros.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mientras que la parte demandada no presentó escrito de oposición.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 23 de enero de 2014 , en la que se aprobó el Convenio aportado por las partes que, a los efectos que ahora interesan, se establecía un sistema de custodia compartida del menor que se supeditaba al horario de trabajo del ahora apelado, y que cada progenitor contribuiría a los alimentos del menor y por mitad los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- El objeto de recurso se centra en la atribución de la guardia y custodia del menor, y se debe partir del principio general que tal atribución a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución , deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC .- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.- La custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, debe adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

CUARTO.- La nueva revisión de las pruebas practicadas, en unión con la doctrina expuesta en los precedentes fundamentos, llevan a compartir a este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- En primer lugar advertir que nos encontramos en sede de un procedimiento de modificación de medidas donde en el 2014 ya se consideró lo más adecuado para el menor una custodia compartida, por lo que lo primero que debe valorarse es que circunstancias esenciales han cambiado para justificar un cambio de custodia.- Es cierto que debe calificarse de peculiar el sistema de distribución de los periodos (y origen de la conflictividad en su cumplimiento) pero ello no es causa por sí sola para modificar este sistema de custodia máxime cuando, prudentemente, el juzgador a quo, no obstante desestimar la demanda, precisó más adecuadamente los periodos al establecer una distribución semanal.- No cabe, así, concluir que no exista interés por el apelado en mantener este sistema de custodia, sino que era el propio sistema anterior el que proporcionaba estos desencuentros que deben haberse superado con el establecido en la instancia.- Y lo mismo es predicable en cuanto a las malas relaciones que puedan existir entre las partes pues ello no es obstáculo para acordar un sistema de custodia compartida salvo que la existencia de un alto nivel de conflicto lo haga perjudicial para el menor ( STS de 3 de junio de 2016 ), lo que no se ha probado en el caso de autos.- Por lo que entiende a la existencia de un procedimiento penal entre las partes es cierto que el art. 92. 7 del Código Civil sanciona que 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.', pero la existencia de tal proceso no se ha acreditado; se limita la parte a su alegación en el escrito de recurso donde solo se afirma que existió un procedimiento penal entre las partes y que fue precisamente la recurrente la que resultó condenada por amenazas, por lo que no concurre el presupuesto indicado para rechazar una custodia compartida.- En conclusión, el régimen vigente, con las modificaciones que acertadamente se introducen en la resolución recurrida es el más favorable para el menor por lo que procede desestimar el motivo principal de recurso.-

QUINTO.- Entrando ya en la pretensión subsidiaria de recurso debe recordarse que la doctrina jurisprudencial ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.- Así, la STS de 11 de febrero de 2016 indica que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.'.- Pero tratándose de un procedimiento de modificación de medidas lo esencial no es si esa desproporción se da en el momento presente sino si las circunstancias se han visto alteradas teniendo presente las concurrentes en el primero de los procedimientos. Y si se acredita la situación económica de las partes en la actualidad, no sucede lo mismo con la que existían cuando se aprueba el Convenio Regulador, en el cual no se establecía la obligación del apelado de pagar una pensión de alimentos.- Por lo tanto, no acreditado un cambio de circunstancias tampoco procede acoger esta pretensión subsidiaria.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Elisabeth , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.