Sentencia CIVIL Nº 465/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 496/2015 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 496/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 449/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Juliana , Laura
Procurador/a: Teresa Prat Ventura
Abogado/a: ELISA ISABEL MORON RUIZ
SENTENCIA Nº 465/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Maria del Mar Alonso Martinez
Barcelona, 10 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de mayo de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 449/2013 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra Sentencia de fecha 02/02/2015 y en el que consta como parte apelada el/ la Procurador/a Teresa Prat Ventura, en nombre y representación de Juliana , Laura .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por Doña Juliana y Doña Laura , ambas representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña TERESA PRAT VENTURA, contra CATALUNYA BANC , S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don VICENTE RUIZ AMAT, debo: 1.- Declarar y declaro la nulidad por vicio en el consentimiento de Doña Juliana y Doña Laura la Orden de compra de deuda subordinada, suscrita en fecha 14 de Enero de 2005, con un valor total nominal de 31.500 euros (doc.num. 1 de la demanda).

2. Declarar y declaro la aceptación de oferta de adquisición de acciones, suscrita en fecha 5 de julio de 2013, con un valor total efectivo de 24.436,17 euros (documento número 1 de la contestación a la demanda.

3. Condenar y condeno a ' CATALUNYA BANC , S.A. ' a abonar a la actora la cantidad de 31.500 Eur., más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de la demandante de la orden de suscripción de deuda subordinada . No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por la actora de todas las cantidades netas percibidas como cupones e intereses derivados de los contratos a los que se refiere este proceso, incluyendo los 24.436,17 euros a los que se refiere el contrato de 5 de julio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los clientes 4. Condenar y condeno a la entidad CATALUNYA BANC S.A. a abonar los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la cantidad a restituir desde que fue requerida.

5. Absolver y absuelvo a CATALUNYA BANC S.A.de los restantes pedimentos de la demanda.

6. Las costas derivadas del presente procedimiento serán abonadas por la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO . Los actores adquirieron, con el dinero obtenido por la venta de una finca deuda subordinada a la entidad demandada durante el año 2005, por valor de 31.500,00 euros, que según relato fáctico de la demanda les fue ofrecido por el director de su oficia, como un depósito garantizado.

Solicitan en la demanda la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o subsidiariamente la resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios.

La juzgadora de instancia estima la petición principal y condena a la demandada al pago de la suma de 31.500,00 euros condicionada a la devolución del importe de la venta de los títulos y los rendimientos obtenidos con los intereses devengados por otros conceptos.

Apela, la sentencia la entidad bancaria. Reitera los motivos de oposición, a la sazón, que el contrato de adquisición de los títulos valor es de compraventa, que con la venta de los títulos, mal puede restituirlos a la vendedora, ya que se ha perdido el objeto del contrato, que, la venta voluntaria y consciente se erige en acto propio, que la carga probatoria del error corresponde a la parte actora, la contratación fue anterior a la aplicación de la normativa MIFID, que no existe contrato de asesoramiento. Apela por las costas y los intereses legales.

Las actoras impugnan la sentencia, por entender que no se han de computar los intereses legales sobre los rendimientos obtenidos y tampoco sobre la cantidad obtenida por la venta de los títulos.



SEGUNDO . La Sala comparte y hace suya la pormenorizada sentencia de instancia en la cual se resuelven los aspectos objeto de controversia y acuerda la devolución de las reciprocas prestaciones a tenor de lo dispuesto en el artículo 1303 del CC .

Antes de reproducir una de las muchas sentencias de esta misma Sala en línea de lo resuelto por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial, descendiendo al supuesto de autos, resulta sorprendente que la demandada en el escrito del recurso no combata la exhaustiva valoración de la prueba de la sentencia apelada, en el fundamento sexto, ni la declaración de las coactoras, ni la declaración del SR. Serafin , el cual si bien no intervino en la contratación conocía a la Sra. Juliana . En el supuesto de autos oídos a las actoras por vía de reconocimiento judicial, cuestión que ninguna de las partes ha cuestionado, estamos en la misma situación habitual, que sirve de pretexto para la demanda es decir que no era preciso el MIFID, que tenían conocimiento del producto, por haber adquirido anteriormente otros, que no exista obligación de asesoramiento, todo lo cual en conclusión deviene insuficiente para desvirtuar la obligación, conforme, no solo a la normativa de la LMV, artículos 78 y 79, como la pacífica y/o consolidada doctrina de que la carga de la prueba de la información precontractual y contractual, para los clientes de las entidades bancarias corresponde a las mismas.

Sostener que se trataba de un producto conservador en 2005, tal como consta en la orden de suscripción y de imposición término, a los folios 65 y 66 de los autos es engañoso. No se trata de dolo pero a los efectos del error, es de evidente que el cliente tenía la convicción de que no asumía riesgo alguno, todo lo cual conlleva el rechazo del recurso de apelación respecto a los alegatos defensivos de la carga de la prueba, no sin añadir que en la adquisición de valores de compra se hacía constar que se trataba de un producto 'conservador', frente al grave riesgo que asumían los clientes, al depender del mercado secundario..



TERCERO.- Los restantes motivos de apelación igual suerte de rechazo han de correr.

Esta Sala se ha pronunciado sobre idénticos motivos de oposición-apelación, entre otras muchas sentencias las de 19 de octubre de 2017 , rollo de apelación 635/15, de 20 de septiembre de 2017 rollo apelación 331/15, de 6 de febrero de 2017 rollo de apelación 205/15, de 14 de julio de 2017 rollo de apelación 961/15 .

Si bien se reproducen los presentes de una reciente sentencia del TS de 14 de diciembre de 2017, recurso 1951/15 , en la que se ya se reitera la ya pacifica doctrina sentada sobre la nulidad de la adquisición de estos productos complejos, hibridos, aleatorios que se ofrecían a los clientes, como un producto garantiazado, cual si se tratara de un depósito.

Dice la sentencia citada que: '

TERCERO.- Legitimación activa tras elcanje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , y 580/2017, de 25 de octubre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones Preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes)) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.



CUARTO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.-La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligacionesinicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; y 580/2017, de 25 de octubre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.-El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'

CUARTO.- Respecto a los intereses devengados entre los rendimientos que se devengan los obtenidos durante la vida del contrato y los que se hayan devengado sobre la cantidad que ha sido recuperada con la venta, que al objeto de impugnación de la parte actora, ha de ser denegado el recurso en cuanto a los intereses que se han de aplicar sobre los rendimientos, pero así los que se hayan producido sobre la cantidad obtenida por la venta de los títulos. Esta cantidad solo devenga los intereses legales desde la interpelación principal, de conformidad con la sentencia del TS de 17 de julio de 2017 , sentencia 437/17 , por cuanto es una cantidad que no ha sido abonada por la parte demandada.

Al efecto ha de estarse a la doctrina sentada por esta Sala, analizando los efectos de la nulidad del contrato por error vicio en el contrato de conformidad al artículo 1303 del CC .

Dice la sentencia de 14 de julio de 2017 que: '

QUINTO.- Efectos de la acción de nul idad .

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido, que asciende a 18.000 euros, y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones y participaciones, así como los importes obtenidos por la venta de los títulos, con sus intereses legales.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

Esta es la solución adoptada por el Tribunal Supremo en su sentencia número 716/2016, de 30 de noviembre , al establecer 'La sala recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1.295.1 y 1.303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.'

QUINTO.- Ha de ser estimado el recurso de apelación en relación a la petición de no imposición de las costas causadas en 1ª Instancia, puesto que según el fundamento octavo de la sentencia y el resultado de los razonamientos jurídicos y posterior fallo la demanda no es estimada integramente.

La parte actora no solicita que se detraigan los intereses.

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos ambos recursos de apelación e impugnación contra la sentencia de 2 de Febrero de 2015 puede ser CONFIRMADA en sus términos sobre la imposición de los intereses sobre la cantidad resultante de la diferencia entre el valor nominal y la venta de los títulos de importe 24.436,17 euros, que devengaran los legales desde la subrogación judicial, no imputable las costas causadas a ninguna de las partes de las causadas en ambas instancias.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.