Sentencia CIVIL Nº 465/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1924/2016 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0215152
Recurso de Apelación 1924/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 874/2015
Apelante/Demandado: DON Abel
Procuradora: Doña Elvira Encinas Loreto
Apelado/Demandante: DOÑA Lourdes
Procuradora: Doña María Jesús González Díez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 465/2018
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández Layos /
En Madrid, a 1 de junio de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 874/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29
de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Abel , representado por la Procuradora Dª. Elvira Encinas Lorente
De otra como apelada, Dª. Lourdes , representada por la Procuradora Dª. María Jesús González Díez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Lourdes , contra D. Abel y, en consecuencia, DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Abel Y Dª Lourdes , contraído en Madrid, el día 26 de marzo de 1993, habiéndose inscrito en el Registro Civil de esta capital, al Tomo NUM000 , Página NUM001 , de la Sección NUM002 , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y establezco las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS REGULADORAS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: MEDIDAS respecto de los hijos comunes menores de edad Isaac , Gabino e Berta : GUARDA Y CUSTODIA de los menores de edad Isaac , Gabino e Berta para la madre Dª Lourdes .

PATRIA POTESTAD COMPARTIDA de los tres menores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.

ATRIBUCIÓN DEL USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR. Se Atribución del uso y disfrute del domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , de Madrid, a los hijos menores en compañía de la madre que tiene la guarda y custodia, así como el uso de los objetos de uso ordinario en ella, pudiendo el demandado, si no lo hubiera hecho ya, y previo inventario, retirar los objetos personales y aquellos que resultaren necesarios para el desarrollo de sus actividades profesionales o laborales. Los menores tiene actualmente un domicilio adecuado en compañía de su madre.

RÉGIMEN DE VISITAS, ESTANCIAS Y COMUNICACIONES.- Habida cuenta la edad de los menores Isaac y Gabino , las circunstancias que concurre en el progenitor no custodio y atendiendo al beneficio de aquellos establezco que el RÉGIMEN DE VISITAS entre el padre y estos hijos sea de absoluta libertad, debiéndose regir por lo que decidan entre ellos.

En relación con Berta , el régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre el padre y la menor queda al entendimiento mutuo de ambos progenitores, que deberán velar por el interés de aquella, si bien en defecto de acuerdo consistirá en que el padre podrá disfrutar y estar en compañía de la menor: Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo los meses de octubre a mayo y a las 2 horas de mayo a septiembre. Para el caso de que no se utilice viaje en tren o avión con acompañante, el padre deberá recoger a la hija en el centro escolar y será la madre quién irá a por ella al domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas o estancia para retornarla al domicilio de la custodia. Todo ello sin perjuicio del deseable acuerdo de las partes en tanto no viole el interés de la menor.

De la misma manera los progenitores podrán optar por que el viaje se haga en avión o en la línea de tren usando servicio de acompañante de menores de la compañía aérea o de red de ferrocarriles, de forma que el padre abonará el billete de la menor de Santander a Madrid y la madre el Madrid a Santander.

El viaje se programará con la antelación suficiente para que se puedan hacer cambios debido a imprevistos; el padre deberá ir a recogerla al aeropuerto a la ida y la madre al aeropuerto al regreso. Es decir, en este caso el padre deberá ir a recogerla al aeropuerto o estación a la ida y la madre al aeropuerto o estación al regreso. Si no se hiciera el desplazamiento en avión o tren, se aplicará el régimen sentado por el Tribunal Supremo y el padre acudirá a recoger a la menor a Madrid y la madre acudirá a recogerla en Santander, para volver con ella hasta Madrid.

En este caso cada progenitor pagará el viaje que le corresponda.

Se elaborará un calendario comenzando el disfrute de fines de semana la madre desde el siguiente a esta resolución. En el caso de que existiera un puente con festivo o día no lectivo, éste se unirá al fin de semana y lo disfrutará el progenitor a quién le corresponde ese fin de semana.

La Semana Santa será completa cada año para cada progenitor por años alternos, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

Mitad de vacaciones de verano correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los impares.

En Navidad, del 23 al 30 de diciembre, y del 30 al 7 de enero, correspondiendo la primera mitad los años pares a la madre y los impares al padre y lo mismo respecto del segundo periodo. El día de 6 de enero se distribuirá por mitad.

PENSIÓN DE ALIMENTOS: D. Abel deberá abonar a Dª Lourdes , en concepto de alimentos para los hijos menores de edad, la cantidad de 1500 euros mensuales por cada uno de ellos, en total 4.500 euros mensuales durante doce meses cada año, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la actora y revisables con efectos de 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS de los hijos serán abonados, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, por ambos progenitores al 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes: A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los hijos puedan ser beneficiarios.

B) RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los hijos puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los hijos del matrimonio (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

En especial, pagarán por mitad el ballet de la hija, psicólogo, ortodoncia, fútbol y la gimnasia profesional para el hijo, que son los que tienen actualmente, sin perjuicio de otros que surjan.

No se establece PENSIÓN COMPENSATORIA alguna.

Todo ello sin mención especial en cuanto a las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-33-0874-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-33-0874-15 Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Abel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Lourdes , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 31 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Abel , demandado en proceso de divorcio precedido de separación consensuada, sentencia de 9 de julio de 2.009 , sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 8 de junio y luego modificado a 9 de diciembre del mismo año, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 7 de julio de 2.016, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, se determina en 4.500 € mensuales totales la contribución alimenticia ordinaria del progenitor en beneficio de los menores de edad Isaac , Gabino e Berta , hijos comunes de los litigantes.

Postula de la Sala se reduzca meritada aportación a la cantidad que concretó en el cuerpo de su escrito de contestación a la demanda, 1.120 € al mes, siendo que en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 13 de abril de 2.016 ofreció 1.420 € al mes para los 3 alimentistas.



SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de divorcio y no de modificación de medidas (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil ), con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, debe reseñarse que si bien es factible al Juez y al Tribunal valorar ex novo la totalidad de las circunstancias concurrentes en el panorama de la familia, sin venir vinculados por lo resuelto en previo de separación contencioso o consensuado, o en pactación carente de sanción judicial, es indudable el valor que a ello ha de darse a la hora de determinar las medidas a regir en lo sucesivo.



TERCERO.- Sentado cuanto antecede, en el supuesto concreto que se enjuicia, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente y atendidos los criterios expresados en el precedente fundamento jurídico, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, al resultar absolutamente correcta, conforme al ordenamiento jurídico, doctrina que lo interpreta y criterio reiterado que al respecto se mantiene en esta Sala.

En efecto, no se advierte en este momento una variación de circunstancias sustancial en la capacidad económica del demandado aquí apelante, respecto de la que se contempló al tiempo de la suscripción del convenio regulador de referencia, pues no lo acredita de manera rigurosa y seria Dº. Abel , en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ).

No nos consta descenso en la capacidad de pago del obligado, más allá de las meras manifestaciones interesadas de parte, aun sumadas a la prueba documental obrante en autos, de naturaleza meramente formal, tributaria, fiscal y bancaria, respecto de la que presentaba a la sazón, año 2.009, punto cronológico del que ha de partirse a fines de contraste, y es que incluso de hecho, en el escrito de contestación a la demanda ni siquiera se determinan, no decimos se probaran luego, cuales fueran los ingresos de que entonces dispusiera, como tampoco se concretan los que actualmente se perciben.

En tal estado de cosas, es lo único cierto y probado que Dº. Abel mantiene el mismo nivel de vida, continúa como entonces invirtiendo en bolsa, cuyas fluctuaciones son de conocimiento común, y por ende perfectamente previsibles, se acogió al beneficio de amnistía fiscal trayendo de Andorra 1.000.000 de € de cuya mayor parte no explica su destino, realiza viajes, adquiere inmueble en el extranjero, regenta negocio de compra de neumáticos que luego vende en Latinoamérica, constituye otro más de aparatos de electro-estimulación destinados a gimnasios, y se permite transferir mensualmente a su actual pareja 1.000 € mensuales, a pesar de todo lo cual trata de destinar para cada uno de sus hijos tan solo 373 €, pensión a todas luces exigua, inadecuada por defecto en las economías en que nos estamos moviendo.

Tales razones abocan al fracaso la pretensión del recurrente, quien ha de hacer extensivo a los hijos su nivel de vida, procurando no descienda para ellos ahora notoriamente, sin que sea dable discutir en el presente las necesidades, reconocidas en el año 2.009, cuando el cambio de centro escolar de los dos gemelos es atribuible al previo incumplimiento del progenitor de sus obligaciones económicas contraídas para con su familia, lo que no puede en modo alguno beneficiarle, y máxime no habiendo en el supuesto que se enjuicia domicilio familiar en cuya titularidad participe el padre, de donde la económica es la única forma de aportación por su parte, sin existir esta otra.

Tampoco se puede basar la pretensión aminoratoria en supuesta mejoría en la fortuna de la progenitora, que bien previsible era en el año 2.009, toda vez que se pactó la supresión de su pensión compensatoria.

En definitiva procede la anunciada desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la disentida, que ninguna crítica merece desde la perspectiva de la alzada.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, visitas con una menor de edad, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Abel frente a la sentencia de fecha 7 de julio de 2.016, recaída en proceso de divorcio seguido contra aquel por Dª. Lourdes bajo el número 874/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1924-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe