Sentencia CIVIL Nº 465/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1139/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0094919
Recurso de Apelación 1139/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 526/2016
APELANTE: D./Dña. Flora
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ
APELADO: D./Dña. Raimundo
PROCURADOR D./Dña. ALICIA OLIVA COLLAR
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 465
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a siete de junio de dos mil dieciocho
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas con el nº 526/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 76
de Madrid.
De una, como apelante, Dª Flora representada por el Procurador D. Antonio Esteban Sánchez
Y de otra, como apelado, D. Raimundo representado por la Procuradora Dª Alicia Oliva Collar
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 14 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D.

Raimundo frente a Dª. Flora , acuerdo modificar la sentencia de divorcio de 10 de julio de 2008, en el siguiente sentido: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Jesus Miguel , al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se establece la necesidad de mantener el seguimiento por parte del CAI que informará a este juzgado bimensualmente de la evolución de este régimen de guarda y custodia y adaptación del menor, a fin de poder valorar oportunamente su mantenimiento o cambio por otro sistema de tutela, estableciéndose igualmente un seguimiento por parte del equipo psicosocial de este Juzgado.

2ª.- Se fija como régimen de visitas y estancias a favor de la madre, los sábados alternos en periodos de dos horas y un día entresemana, con la misma duración, en el punto de encuentro más cercano al domicilio del menor, siendo estas visitas supervisadas por el personal del centro, que emitirá a este juzgado con carácter bimensual informes acerca de la evolución de las visitas a efectos de valorar adecuadamente su aumento en la duración y frecuencia o su reducción.

3ª.- Se fija como pensión de alimentos a cargo de la madre la cantidad de 100 € al mes, que se ingresarán por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre y se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios que el hijo genere se abonarán en un porcentaje de un 85% el padre y un 15% la madre, debiendo ser consensuados tanto en su necesidad como en su importe para que ambos sufraguen su coste, de manera que faltando dichos requisitos el progenitor que los comprometa asumirá la totalidad del gasto extraordinario.

La sentencia de divorcio de 10 de julio de 2008, permanecerá inalterada en todos sus restantes extremos.

No procede imponer las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.' Con fecha 16 de marzo de 2017 se dictó auto de aclaración de la sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO : Corregir el error material sufrido en la sentencia de 14 de marzo de 2017, tanto en el Fundamento de Derecho Tercero, puntos sexto in fine y séptimo y puntos primero y segundo del Fallo, en la forma señalada en el cuerpo de la presente resolución.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Flora , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 7 de septiembre de 2017, se señaló el día 6 de junio de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 76 en Madrid, en fecha 14 de marzo de 2017, así como el auto de fecha 16 de marzo de 2017.



SEGUNDO .- Por la representación de la Señora Flora se interpuso recurso de apelación alegando una errónea valoración de prueba en cuanto a la atribución de la custodia del hijo común a su progenitor, basándose únicamente en la decisión del juzgado del informe psicosocial, cuando no es vinculante, basada en unas supuestas conversaciones que se facilitaron por el progenitor a los técnicos sin comprobar la veracidad y se producirían en un supuesto de manipulación del padre respecto del menor, y ya se había interpuesto una modificación con anterioridad en el juzgado que se desestimó, cuando no se probó la dejadez de funciones de la progenitora, ni la responsabilidad en la problemática del menor con una judicialización de conflicto que ha provocado un sometimiento exhaustivo de los técnicos al menor y un maltrato hubiese sido detectado y se ha valorado erróneamente la prueba, se ha desconfiado del resto de la prueba y se debió de desestimar la petición de modificación, por la conflictividad entre las partes no imputable exclusivamente a la recurrente y no se puede afirmar que la custodia materna no garantice y proteja el interés del menor.

En cuanto el régimen de visitas, es solo el establecido los sábados alternos dos horas y un día entre semana de dos horas en el punto de encuentro y no se motiva y se limita al informe careciendo de lógica y es muy restringido conociendo además la situación de las instituciones, con un retraso por falta de puntos de encuentro y han trascurrido más de dos meses de la sentencia y no se disfruta de ningún régimen de visita y hay una responsabilidad del contrario de la situación problemática del menor y una inadecuación de responsabilidad parental y solamente sufre las consecuencias ésta con esta restricción.

Solicitan igualmente en relación a la pensión de alimentos que se establece y en relación a los gastos extraordinarios que establece 15% para ésta y un 85% por el padre y está en una situación de paro y su actividad de catering es puramente reducido y solamente serían 400 € mensuales y es una parada de larga duración sin prestación y es una actividad con clientes que son sus amigos y vecinos y se ha visto obligada a vivir con sus padres y ya no puede realizar esta actividad dado que sus clientes eran vecinos de su anterior domicilio y debía haberse establecido la suspensión temporal de la pensión de alimentos por su situación y falta de medios y tampoco de los gastos extraordinarios. Alegando igualmente una errónea interpretación el art. 92CC la guarda y custodia en favor del progenitor y del art. 94CC respecto del régimen de visitas y del 93 y 142 del mismo texto legal para solicitar la desestimación de la demanda.

La resolución judicial manifestó expresamente al efecto y conforme las pruebas practicadas, especialmente la documental, el interrogatorio y la prueba psicosocial y la exploración, que no era factible una custodia compartida dado el altísimo y cronificado nivel de conflicto que existía entre las partes y la incapacidad de ambos que derivaba en una inadecuada responsabilidad de los dos progenitores, y las distintas instituciones que habían actuado, denuncias entre ambos incluso malos tratos y abusos sexuales al menor que había resultado absuelto y sobreseído, incluso un procedimiento penal por denuncia falsa y en esta tesitura no cabía, con una incapacidad de solventar su propio conflicto como pareja, y la instrumentalización del hijo en el conflicto y el daño que se estaba causando, no se podía plantear ni mínimamente una custodia compartida.

Y que había de centrar el debate sobre el mantenimiento de la custodia a la madre, al padre, o a una entidad pública, ante la incapacidad manifiesta de los padres para desarrollar su responsabilidad parental garantizando el interés del menor y su estabilidad, para concluir, examinando las alternativas y el informe y la tercera vía de la entidad pública con los inconvenientes y riesgos que deben de evaluarse, con una custodia en favor del progenitor, concluyendo en el fallo con la atribución al progenitor y un seguimiento, del centro de atención a la infancia cada dos meses, de la evolución y otros informes.

Esta Sala acoge en su integridad todos y cada uno de los razonamiento que se han efectuado en la resolución, que no son sino ratificación de la documental aportada, las actuaciones y del informe psicosocial elaborado que obra en (el folio 473 y siguientes de estas actuaciones), para concluir en este informe la función atribuida de custodia por el progenitor, considerando que debe de producirse un cambio en el funcionamiento del grupo que garantice mínimamente el desarrollo del menor cuando ha habido una evolución positiva y la estructura de la custodia materna y régimen de visitas paterno solo ha contribuido a perpetuar el conflicto, sin permitir flexibilización, ni cambios, sin respecto de ninguno hacia la otra figura, obstaculizándose el ejercicio de ambos con falsas denuncias etc. Y la necesidad de intervención externa, la continuidad de la terapia como padres y de pareja y trabajar en la constitución de un vínculo con el menor para orientación, contención, comprensión, etc.

Es de notable interés igualmente el informe de seguimiento que obra en las propias actuaciones efectuado el día 9 de agosto de 2017, para concluir en este la continuidad y el seguimiento de la situación por los factores de riesgo presentes, previéndose a corto plazo el inicio de las visitas maternas y la continuidad en la intervención familiar de los servicios sociales de apoyo a la familia en la mejora de los factores detectados, como una coordinación periódica de esta institución.

Esta Sala ante la situación expuesta, constatada y acreditada y la dificultad que implica siempre una resolución jurídica de abordar un tema que debe ser abordado por quien son los progenitores y en el interés del hijo común y dada la situación actual y examinándose la evolución que este tema ha llevado y al punto actual de esta, por lo que en base a las mismas consideraciones que la resolución dictada no puede más que confirmar la resolución y mantener los seguimientos que en el fallo se han establecido y la continuidad de la custodia por el progenitor .

Confirmando la resolución en cuanto lo que constituye la guarda y custodia a favor del progenitor, como una opción más beneficiosa en la valoración de las tres opciones y siempre pendiente de un seguimiento cada dos meses para ver si se adecuaba esta medida y sigue siendo esta la mejor opción al interés del menor por parte del juzgado, como así se han efectuado y se ha manifestado.

En cuanto al régimen de visitas, el establecido es ajustado a derecho, sin perjuicio de que por este recurso al que inexcusablemente tendrá que dar respuesta y servicio a la parte recurrente, se pueda informar de igual modo la posibilidad de ampliación, modificación, etc., y si fuera contrario al interés de éste, su reducción, o modificación en la forma que entienda más conveniente para el interés del menor.

En relación a la pensión de alimentos, el juzgado estableció esta cantidad exigua de 100 € mensuales en atención a la situación de paro y su dedicación a una actividad de catering reducida y por tanto atendiendo a la evidente necesidad de establecer esta obligación y atendiendo a la diferencia de ingresos de ambos, así como atribución del disfrute de la vivienda familiar al menor y al cónyuge custodio, ha de mantenerse en la citada cantidad por estar ajustada a derecho y lo exiguo de ella y la realidad de una actividad que la podrá ejercer con mayor o menor éxito, pero siempre puede hacer frente a la citada cantidad.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Flora representada por el Procurador D. Antonio Esteban Sánchez frente a la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas; seguidos contra D. Raimundo representado por la Procuradora Dª Alicia Oliva Collar, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, continuando la custodia a favor del progenitor y valoración por el juzgado de un seguimiento y se informe sobre la evolución de la custodia y adaptación del menor por parte del centro de atención a la infancia y por parte del equipo psicosocial bimensual y del punto de encuentro en atención a lo anterior expuesto.

Sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a