Sentencia CIVIL Nº 465/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 621/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 621/18

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03079-41-1-2017-0000627

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000621/2018-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000244/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE IBI

Apelante/s:FOIA URBANA SL

Procurador/es: SILVIA TEROL CALATAYUD

Letrado/s: FELICIDAD PEÑALBER OLVERA

Apelado/s:BERBEGAL ROQUE, S.A.

Procurador/es : JOSE BLASCO PLA

Letrado/s:

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000465/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante FOIA URBANA SL, representada por la Procuradora Sra. TEROL CALATAYUD, SILVIA y asistida por la Lda. Sra. PEÑALBER OLVERA, FELICIDAD, frente a la parte apelada BERBEGAL ROQUE, S.A., representada por el Procurador Sr. BLASCO PLA, JOSE y asistida por el Ldo. Sr JOSE LUIS SEGURA SANCHEZ, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE IBI, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE IBI, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000244/2017 se dictó en fecha 29-06-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Silvia Terolen nombre y representación de FOIA URBANA S.L , contra BERBEGAL ROQUE SA DEBO absolver y absuelvo al citado demandado de las pretensiones deducidas en su contra y ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante FOIA URBANA SL, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000621/2018 señalándose para votación y fallo el día 3-12-19.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda interpuesta por Foia Urbana SA reclama la cantidad de 22.275,59 euros de principal por el incumplimiento de los pactos alcanzados en la escritura pública de 18 de octubre de 2012, por el que la demandante vendía a Berbegal Roque SA, cinco fincas cuya capacidad no se encontraba realmente determinada, haciéndolo en aquel momento por un total de 5.412,75 metros cuadrados y pagando en ese momento 36.373,68 euros, dejando el resto del precio pendiente para cuando se tramitara el oportuno expediente de cabida y en ese caso se valora en 6,72 euros el metro cuadrado. Una vez realizada la medición exacta se reclama en este procedimiento el precio resultante a tenor del precio pactado.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no se ha procedido a una medición exacta del exceso de cabida al mantener que se han incluido terrenos que en realidad pertenecen a ADIF y a la Generalidad Valenciana, cuestionando el expediente judicial de cabida. Esta resolución es cuestionada por los demandantes que reproducen en su recurso los argumentos defendidos en la demanda.

SEGUNDO.-Se alega por el recurrente la vulneración del art. 377 de la LEC, relativo a la tacha de los testigos en relación al que fue propuesto por la demandada, señalando que D. Luis Francisco, como responsable y autorizada de la demandada en la compraventa que se llevó a cabo, tenía un interés directo en que la demanda fuera desestimada y con base en dicha alegación cuestiona la imparcialidad del citado testigo.

Examinado lo actuado en primera instancia vemos que no se planteó en el tiempo procesal oportuno el incidente de tacha de testigos que autoriza la Ley Procesal Civil en sus artículos 377 a 379 LEC. Dicha figura, que no es lo mismo que la idoneidad para declarar establecida en el artículo 361 LEC, procede en los supuestos que enumera el artículo 377 de la ley procesal, entre los que están alguno de los que alega el recurrente, por tanto tenía a su disposición un medio adecuado para fijar la posición del testigo de referencia, que no utilizó.

Como dice el auto del Tribunal Supremo de 21 septiembre de 2016, el testimonio de los testigos incursos en causa de tacha legal no carece por completo de valor, sino que puede ser apreciado por el tribunal según las circunstancias de cada caso. En cualquier caso, el testigos tachado por el apelante fue examinado por la juez respondiendo, con los requisitos art 365 LEC, a las generales de la ley del artículo 367 LEC negando tener interés directo o indirecto en el pleito, amistad con las partes, y de hecho la juzgadora valoró la declaración del testigo no encontrando motivo alguno para dudar de su imparcialidad, lo cual no implica sin más que su declaración tenga que ser parcial. Pero es mas la sentencia no solo valoró la declaración del testigo sino que basó su fundamentación en una multitud de pruebas practicadas.

TERCERO.-Con relación al fondo del asunto y a los hechos que resultaron controvertidos en la audiencia previa, resulta acreditado que por escritura pública de 18 de octubre de 2012, el demandante vende a la demandada un total de cinco fincas con diversas cavidades reconocidas y por un precio aplazado al resultado de las medición real de la superficie de ellas, a razón de 6,72 euros el metro cuadrado, reconociendo que no coincide la escriturada con la recogida catastralmente. Como parte del precio se abona, por 5.412,75 metros cuadrados, la suma de 36.373,68 euros.

Tampoco resulta controvertidos que se tramitó expediente de dominio número 630/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibi, en el que por auto de 20 de julio de 2015, se declara un exceso de cabida de 8.727,24 metros cuadrados, y por auto de rectificación de 30 de julio de ese mismo año, se reconoce una porción de terreno a favor de ADIF y da lugar a un mandamiento judicial para su inscripción registral de 28 de septiembre de 2015. Presentado el auto para su inscripción en el Registro de la propiedad, fue denegada por defectos subsanable, con prorroga del asiento por sesenta días. Mas tarde también por auto de rectificación de 11 de noviembre, y se acuerda finalmente la inscripción el 17 de agosto de 2016.

Es de especial relevancia a los efectos de la oposición de la demandada que en dicho expediente figura como demandante la propia demandada, Berbegal Roque SA, la cual había apoderado a la actora para que realizar las gestiones ante el propio juzgado, lo que se deduce de la prueba documental aportada a las actuaciones y las resoluciones reseñadas con anterioridad, por tanto no puede sostenerse la imputación de la demanda a la actora de que carecía de información al respecto pues al ser ella la que instó el expediente de dominio citado, tenía la posibilidad de información suficiente al respecto, con la mera comparecencia ante el Juzgado donde se tramitó el procedimiento. Por lo tanto, siendo ella la promotora del expediente donde se determinó cual era la cabida real de las cinco fincas adquiridas, difícilmente puede alegar en el presente procedimiento, en el que se le requiere de pago, que la cabida determinada no era la real de las fincas adquiridas como justificación para negar el pago al que se comprometió, pues el peritaje que aporta la demanda no tiene en consideración la totalidad de la documentación que se desarrolló en el ya citado expediente. Por tanto, y teniendo en cuenta cuanto antecede, justificado el exceso de cabida judicialmente, con conocimiento y sin alegación alguna en contra, no cabe sino determinar la obligación de pago del precio pactado en la escritura de compraventa y aquí reclamado. Por tanto el recurso debe ser estimado y con ella la demanda planteada con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Por todo lo expuesto al estimar el recurso de apelación procede expresa condena en costas de la instancia a la demandada y sin imposición de las de la alzada según está previsto en los arts. 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Foia Urbana SA, representados por la Procuradora Sra. Terol Calatayud, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibi, con fecha 29/06/2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos estimando la demanda interpuesta por los apelantes contra Berbegal Roque SA, debemos condenar y condenamos a esta última a que abona a Foia Urbana SA la suma de 22.275,59 euros, mas los intereses legales que correspondan con condena en costas de la instancia a la demandada y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0621-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0621-18;indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.