Sentencia CIVIL Nº 465/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 438/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00465/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2018 0000106
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000438 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021 /2018
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado:
Recurrido: Bruno , Covadonga
Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN, ANA ROSA RAMIREZ MARIN
Abogado: FEDERICO JOSE BRAVO HERNANDEZ, FEDERICO JOSE BRAVO HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 465 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº
21/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido

el Rollo de apelación nº 438/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA
DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de marzo de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Se estima la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales doña Ana Rosa Ramírez Marín en nombre y representación de D. Bruno y doña Covadonga contra BANKIA S.A.; en consecuencia se condena a la parte demandada a indemnizar a los actores en la cantidad total de 102.984,85 euros, dicho importe se verá incrementado en los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 24 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Rechazada por la sentencia de primera instancia la acción de nulidad radical de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y declarada la caducidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad, desestimada la acción de resolución contractual y estimada la acción de indemnización de daños y perjuicios, formula la demandada, Bankia S.A., recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia con íntegra desestimación de la demanda.

Alega la demandada como motivos de su recurso: 1) improcedencia de la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones que le eran exigibles, pretendiendo que el ejercicio de esta acción supone un fraude procesal en tanto se basa en el incumplimiento de deberes precontractuales de información por parte de Bankia, después de que la acción de nulidad por error y dolo, basada en iguales presupuestos fácticos esté caducada. Alega la recurrente que 'la sentencia de instancia estima la pretensión de resolución fundamentándola a partir de la ausencia de suficiente y veraz información precontractual, lo cual no puede considerarse como una obligación contractual que permita instar la resolución de un contrato y, mucho menos, estimarla', pretendiendo que 'a pesar de que ...se informó a la parte actora de todos los riesgos y se cumplió con las obligaciones de información, de custodia de valores y de pago de intereses el Juzgador de instancia llega a la paradójica conclusión de que la 'defectuosa' información aludida posee la suficiente entidad como para entender procedente la resolución del contrato', señalando 'que un eventual incumplimiento de las exigencias de información impuestas por el artículo 79 LMV...no puede motivar la acción de resolución estimada por el juzgador de instancia pues no se ha acreditado ni razonado que la presunta infracción ostente la virtualidad suficiente como para comportar la ineficacia contractual'. 2) Que, no concurren los requisitos, tampoco concretados por la parte demandante, para aplicar las previsiones del artículo 1101 del Código Civil, por lo que, pretende, no cabe acoger la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, al no haber incumplido la recurrente ninguno de los deberes y obligaciones a los que venía contractualmente obligada, y, añade, que la acción del artículo 1101 del Código Civil 'se predica respecto del incumplimiento posterior del contenido obligacional del contrato'. 3) Omisión involuntaria o error material del fallo de la sentencia sobre la detracción de los cupones recibidos por la parte actora y el devengo de los intereses legales de los mismos y dividendo bruto para el cálculo de la indemnización.



SEGUNDO.- Como señalamos al inicio del precedente fundamento de derecho, la sentencia de instancia desestima la acción de resolución contractual ejercitada con carácter subsidiario en la demanda porque 'no concurren los requisitos para la estimación', según se expone en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, por lo que el motivo de recurso relativo a la improcedencia de la estimación de dicha acción ha de ser rechazado; y en todo caso, como respecto a la misma acción expresa la sentencia de esta Audiencia nº 278/2018, de 3 de septiembre, 'lo pretendido es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, que vincula el déficit informativo a la fase de formación de la voluntad negocial, pero no a la ejecución del contrato, que es a la cual debe venir referida el incumplimiento a los efectos de la acción del artículo 1124 del Código Civil.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo 491/2017, de 13 de septiembre, declara: «[...] aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria'.



TERCERO.- En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios alega la demandada-apelante que no concurren los requisitos precisos para la aplicación del artículo 1101 del Código Civil, que suministró, tanto con carácter previo a la firma como en el contrato mismo, información completa, suficiente y comprensible de todas las características y riesgos del producto y que no cabe acoger la pretensión de indemnización por daños y perjuicios, porque no incumplió ninguno de los deberes y obligaciones a los que venía contractualmente obligada, concluyendo que 'en todo caso, el incumplimiento contractual imputado, para que sea susceptible de indemnización conforme al artículo 1101 del Código Civil, debe ser posterior a la celebración del contrato, no previo o simultáneo a la prestación del consentimiento.' Pues bien, la acreditación de haber evaluado el perfil del cliente y ofrecido la información adecuada sobre el producto de inversión complejo y de alto riesgo contratado, corresponde a la entidad bancaria, que no ha cumplido tal trabajo probatorio. No consta evaluara la demandada a los clientes para recomendarles el producto idóneo a su perfil, ni que les ofreciera información adecuada para evitar asumieran riesgos que no estuvieran dispuestos a aceptar, causándoles la pérdida de 102.984,85 euros del total de la inversión, 119.670,70 euros, teniendo en cuenta que el valor de las acciones canjeadas era a fecha de interposición de la demanda de 10.157,83 euros (extremo no discutido) y que, según consta al folio 95 de las actuaciones, en concepto de abono de cupones derivados de la suscripción de 238 títulos de participaciones preferentes, se abonaron unos rendimientos brutos de 6528,02 euros, lo que supone una pérdida del 86,05% de la inversión ocasionada por el incumplimiento por la demandada del deber de información en la fase precontractual, ya que no ha acreditado efectuase una evaluación de conveniencia o idoneidad para evaluar si el producto era adecuado para los concretos clientes, ni ha probado que prestase a estos la información precisa para que fuesen conscientes del producto de inversión complejo y de elevado riesgo que contrataban, sus características y riesgos que asumían; ni siquiera consta la firma de los actores en los documentos de compra aportados.

De plena aplicación al caso que nos ocupa resultan las consideraciones expuestas en la sentencia de esta Audiencia de La Rioja nº 125/2018, de 13 de abril, en la que en un caso similar, de suscripción de participaciones preferentes y posterior canje por acciones de Bankia, en que se rechazó la caducidad de la acción de nulidad se expresa que, aunque se hubiera considerado caducada la acción de nulidad, había de estimarse la acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, exponiendo: 'que en la demanda se ejercitaba, sobre la base del incumplimiento del deber de información, principalmente la acción de nulidad; con el mismo sustrato fáctico, subsidiariamente a ella se hacía valer la acción de resolución por incumplimiento ex artículo 1124 del Código Civil; y subsidiariamente a ambas, también con base en idénticos argumentos, la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101 del Código Civil.

3.- Entendemos que la acción de resolución del artículo 1124 del Código Civil no podría prosperar sobre la base del incumplimiento del deber de información, por cuanto que aun cuando partamos de que, como sostienen la sentencia recurrida ... BANKIA S.A. incumplió sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, este posible error en el consentimiento por déficit informativo podría haber dado lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 Código Civil, pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato mientras que aquí, el defecto de asesoramiento, en su caso, habría afectado a la prestación del consentimiento.

4.- Sin embargo, como hemos dicho, subsidiariamente se ejercita también la acción del art. 1101 Código Civil de responsabilidad contractual por cumplimiento negligente de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información (incumplimiento de normas obligacionales) atribuida a BANKIA.

Sobre este punto, tal y como razonaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de Septiembre de 2017, Sección 8 ª, debe distinguirse entre la acción de responsabilidad contractual del art.1124 del Código Civil y la acción indemnizatoria del art.1101 Código Civil.

Mientras que el artículo 1124 del Código civil presupone un contrato con obligaciones recíprocas ya perfeccionado en cuya ejecución una de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, siendo éstas esenciales, de modo que se frustre la finalidad económica que las partes perseguían, y como hemos dicho, el daño que los actores experimentaron enlaza con el incumplimiento de los deberes legales -no concretamente contractuales- de información sobre la naturaleza del producto destino de la inversión y los riesgos que comportaba, pero no de la inobservancia de obligaciones esenciales derivadas del contrato y exigibles durante su ejecución en relación de reciprocidad con las que los clientes asumen, el caso del artículo 1101 del Código Civil es muy distinto.

El art.1101 del Código Civil dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del Código Civil y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia ( Sentencia de la Audiencia Provincial Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ).

La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

Así la Audiencia Provincial de Islas Baleares, en sentencias núm. 82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembre , tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC , siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores.

Tal como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016 -conforme a lo resuelto por las STS 244/2013 de 18 de abril , 754/2014 de 30 de diciembre , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado. El caso de la citada sentencia dicho perjuicio era la pérdida de la inversión....

...Esta posibilidad también ha sido reconocida por la sentencia del Tribunal Supremo 13 de julio de 2015 en la que afirma que « En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.»Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 13 de septiembre de 2017, 242/2015, razona: «

TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual. 1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento » 5.- De acuerdo con la precedente doctrina, es claro que debe aplicarse esta doctrina a la acción estricta del art. 1101 Código Civil, de indemnización por incumplimiento contractual, que en este caso se ejercita por los demandantes en relación a la contratación del producto a consecuencia del incumplimiento de una adecuada información e incorrecto asesoramiento ...

...la orden de compra se acompañó de un auténtico asesoramiento en materia de inversión; repetidamente es una cuestión tratada en abundantes resoluciones de innecesaria cita que destacan la necesidad de asesorar para que el cliente entienda el alcance de la inversión, la naturaleza del producto y la razón que lleva a la Entidad a recomendar su contratación. En este caso hubo asesoramiento, en tanto que los demandantes adquirieron las participaciones preferentes porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada, no por otra cosa.

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial sección 3 de Bizkaia de 14 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP BI 2444/2017 - ECLI:ES:APBI:2017:2444 ), para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Tal es el caso que nos ocupa.

Por consiguiente la acción ejercitada con base en el artículo 1101 del Código Civil debería ser asimismo estimada, lo que tendría como consecuencia asimismo la condena a la demandada en los términos interesados en la demanda.' Conforme a lo expuesto, ha de confirmarse la estimación de la acción de responsabilidad contractual y la cuantificación de la indemnización que establece la sentencia de instancia, atendiendo a la cuantía de la inversión y pérdida neta sufrida, conforme a la acreditación al respecto aportada, considerando que no se establece la restitución recíproca que dispone el artículo 1303 del Código Civil, sino la indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, atendiendo a la pretensión deducida en la demanda y a las alegaciones de contrario incluidas en el fundamento séptimo de la contestación así como al importe que se acredita percibido por los actores como rendimientos de las participaciones preferentes suscritas (folio 95) y al que como 'total percibido' se refiere el hecho tercero del escrito de contestación a la demanda.



CUARTO.- Desestimado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de La Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Cecilio Castillo González, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño, en autos de juicio declarativo ordinario en el mismo registrado al nº 21/2108, de que dimana el Rollo de apelación nº 438/2018, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.