Sentencia CIVIL Nº 465/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 694/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 694/18
SENTENCIA Nº 000465/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados/as D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a dos de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER
SOLER, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valencia, con
el nº 000636/2016, por CORPORACIÓN DIRECTA DE ASISTENCIA INTEGRAL SEGUROS, S.A. representado en
esta alzada por la Procuradora Dª. JULIA MAS HERNÉNDEZ y dirigido por el Letrado D. EMILIO BERRIATUA
ARJONA contra GAB MEDIADORES DE SEGUROS, S.L. representado en esta alzada por el Procurador Dª.
FLORENTINA PÉREZ SAMPER y dirigido por el Letrado D. FERNANDO PÉREZ-PARDO BELASCOAIN, contra
ASSURANCES DEL SUR, S.L., representada por la Procuradora Dª FLORENTINA PÉREZ SAMPER, asistida del
Letrado D. MANUEL PÉREZ EUSEBIO y contra IBERFUNUS SERVICE, S.L., representada por la Procuradora Dª
JULIA MAS HERNÁNDEZ y asistida por la Letrada Dª Mª JOSÉ MORENO-YAGÜE MACIAS, pendientes ante
la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. CORPORACION DIRECTA DE ASISTENCIA
INTEGRAL SEGUROS SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Valencia, en fecha 07-03-2018 y el Auto de aclaración de la misma de fecha 25-04-2018, contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de CORPORACIÓN DIRECTA DE ASISTENCIA INTEGRAL DE SEGUROS, S.A. contra GAB MEDIADORES DE SEGUROS S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de la demanda en su contra formulada, con imposición de costas a la parte actora.

Y ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda formulada por CORPORACIÓN DIRECTA DE ASISTENCIA INTEGRAL DE SEGUROS S.A.A, contra FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE, S.A., ASURANCES DEL SUR S.L., e IBERFUNUS CORPORACIÓN de la suma de VEINTIDOS MIL CIENTO VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMO DE EURO (22.124, 77 €), intereses conforme al art. 576 de la LEC sin hacer expesa imposición de las costas procesales..........'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CORPORACION DIRECTA DE ASISTENCIA INTEGRAL SEGUROS SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 30 de septiembre de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 que acogió parcialmente las pretensiones de la entidad demandante CORPORACIÓN DIRECTA DE ASISTENCIA INTEGRAL SEGUROS S.A. absolviendo a GAB MEDIADORES DE SEGUROS S.L. y condenando solidariamente a las mercantiles demandadas FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE S.A., ASSURANCES DEL SUR S.L. e IBERFUNUS SERVICE S.L al pago de 22.124,77 € como consecuencia de la cesión ilícita de parte de la cartera de seguros de la actora, con incumplimiento de la normativa administrativa en materia de seguros aplicable y el art. 1101 Cc, se alza la entidad demandante interponiendo recurso de apelación contra la citada sentencia, alegando en su escrito de interposición del recurso tres motivos que expuestos sintéticamente son: infracción del art. 319.2º LEC en cuanto a la valoración del acta de inspección como documento público, infracción de las reglas sobre la carga de la prueba del art. 217 LEC y error en la valoración de la prueba. En consecuencia solicitó la estimación del recurso con imposición de costas a las partes contrarias.

Conferido traslado las partes demandadas-apeladas se opusieron al recurso impugnando a su vez ACTIVE, ASSURANCES e IBERFUNUS la sentencia de instancia, negando que se haya producido dicha cesión ilícita de cartera y cuestionando la cuantificación de la indemnización realizada en la sentencia de instancia, solicitando su absolución con imposición de costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- I.-) Es objeto del presente pleito el traspaso o cesión de la cartera de pólizas del ramo de decesos de la mercantil CORPORACIÓN DIRECTA DE ASISTENCIA INTEGRAL SEGUROS S.A. a FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE S.A. que según la actora se habría producido ilícitamente, en connivencia con dos agentes de CORPORACIÓN (ASSURANCES DEL SUR S.L. y GAB MEDIADORES DE SEGUROS S.L.) y con la colaboración instrumental de IBERFUNUS SERVICE S.L., cesión que se produjo durante el proceso de liquidación de la entidad actora por el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS, y que la actora considera irregular e ilícita en cuanto que habría infringido los arts. 23 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (RD-Legis. 6/2004 de 29 de octubre) y 70 de su Reglamento (RD nº 2486/1998) que exigen la oportuna autorización administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, así como el art. 11 de la Ley 26/2006 de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, que prohíbe a los mismos promover el cambio de entidad aseguradora en todo o en parte de la cartera de contratos que se hayan celebrado con su mediación, por lo que al amparo del art. 1101 Cc reclama la oportuna indemnización y la condena solidaria de todas ellas en las cantidades que refleja el suplico de la demanda.

En su escrito de interposición del recurso, y como ya se ha señalado, la entidad apelante CORPORACIÓN DIRECTA DE ASISTENCIA INTEGRAL SEGUROS S.A. (en adelante CORPORACIÓN) fundamenta la impugnación de la sentencia en tres motivos fundamentalmente, error en la valoración de la prueba por infracción del art.

319.2º LEC referido al acta de la Inspectora del Cuerpo Superior de Inspectores de Seguros aportada como documento nº 19 de la demanda, que la parte actora considera como documento público a todos los efectos con presunción de veracidad; infracción del art. 217 LEC en cuanto que regula el instituto de la carga de la prueba, ya que a su juicio no se ha aplicado correctamente dicha presunción de veracidad respecto del indicado documento; y error en la valoración de la prueba por haberse infravalorado el acta de inspección, por ser irrelevante el hecho que no se haya impuesto sanción en el ámbito administrativo a FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE S.A. (en adelante 'ACTIVE'), por no haber considerado probado que ACTIVE había mantenido contactos con GAB MEDIADORES DE SEGUROS S.L. (en adelante 'GAB') y ASSURANCES DEL SUR S.L. (en adelante 'ASSURANCES'), llegando al acuerdo de ceder a ACTIVE parte de sus respectivas carteras de decesos, así como otros errores en los que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba y que enumera y concreta en su escrito.

II.-) En realidad el pilar central en el que se asienta, no ya el recurso de apelación, sino toda la demanda, es el valor probatorio que deba atribuirse al acta de inspección que se aporta como documento nº 19 de la misma, levantada por la Inspectora del Cuerpo Superior de Inspectores de Seguros Dª. Hortensia (folios 193 a 205, si bien faltan los folios 6 a 51 de dicho informe que contienen el listado de pólizas -aportados posteriormente-) por lo que por razones de sistemática es oportuno comenzar analizando la jurisprudencia y la normativa sobre este medio de prueba.

Al respecto ha señalado reiteradamente el TS que la expresión 'prueba plena' del articulo 319 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los documentos de acuerdo con las reglas de la sana critica, ni su contenido se impone sin posibilidad de interpretación, sino que deben ser valorados en el conjunto de las pruebas aportadas y por otro lado, los documentos públicos solo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella, pero no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que pueden derivarse de estas circunstancias ( SSTS 15 junio 2009, 22 de octubre de 2009, 16 de diciembre de 2009, 14 junio 2010 entre otras).

Más en concreto la STS nº 259/1998, de 24 de marzo niega el valor presunción de veracidad a las actas de la inspección (en el caso que enjuiciaba se trataba de la Inspección de Trabajo) al señalar que 'un informe de la Inspección de Trabajo, en pleito civil, no es mas que un elemento más de prueba y no tiene valor para desvirtuar los hechos probados'.

En otras sentencias el TS se reconoce expresamente la presunción de veracidad de dichas actas y así la STS nº 528/2005 de 30 de junio señala que 'la presunción de veracidad atribuida a las actas de la Inspección de Trabajo se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante', pero a continuación se aclara que 'la jurisprudencia ha limitado el valor atribuido a las actas de inspección, a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o las inmediatamente deducibles de aquellos acreditados por medio de prueba consignados en la propia acta'. En el caso enjuiciado en dicha sentencia se estimó la demanda al no haber practicado la demandada prueba alguna para desvirtuar la presunción de veracidad de dicha acta.

La SAP Segovia sec. 1ª nº 294/2003 de 18 de diciembre atribuye el carácter de documentos públicos a las actas de la inspección si bien admitiendo prueba en contrario y señala: 'En consecuencia, ningún obstáculo hay para considerar a las actas y diligencias de inspección como medios probatorios, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 88.1 LPA y 74 LJCA , que se remiten a los generalmente admitidos y a las normas del proceso civil ordinario, y con arreglo a los arts. 1216 CC y 596.3 LEC , tampoco cabe objeción alguna a su calificación legal como documentos públicos, en la medida en que se autorizan por funcionarios públicos en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas y con las solemnidades o formalidades legalmente establecidas (...) constituye un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en las actas y diligencias de la Inspección tributaria, cuyo valor o eficacia ha de medirse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba. A ello debe añadirse que ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor olas simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias. De donde resulta que las referidas actas sí integran auténticos medios de prueba y así el ATC 7/1989, de 13 de enero , citado en la precedente resolución, en relación con los supuestos planteados por las actas de la Inspección de Trabajo, señala que el correspondiente precepto no otorga a aquéllas una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que pueden ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, pues nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos, lo cual no supone invertir la carga de la prueba, sino actuar contra el acto de prueba correctamente aportado por la parte contraria'.

Más concretamente y respecto de un informe expedido por el Subdirector de Seguros del Consorcio de Compensación de Seguros, la SAP Valencia sec. 9ª nº 86/2005 de 26 febrero establece el citado documento 'al ser emitido por los responsables del organismo que es dependiente del Ministerio de Economía, participa de la condición de público, aunque su contenido, que es de ver, pueda ser cuestionado por otros medios probatorios' y respecto del informe del acta de inspección levantada por un Inspector de Seguros añade: 'del informe del acta de inspección levantada por el Sr. Sabino , resulta claramente acreditado que, tras efectuar una comprobación de los datos que facilita la entidad demandada en reconvención, gozando dicha acta, en cuanto efectuada por un Inspector de Seguros del Estado, de presunción de veracidad, sin perjuicio de los recursos que, en vía contencioso-administrativa pudieran haberse planteado contra la sanción impuesta (...) evidentemente, con independencia del resultado del expediente administrativo, tal acta de inspección constituye un elemento probatorio a valorar, contrariamente, también, a lo que afirma la sentencia (...)' En similares términos la SAP Oviedo sec 5ª, nº 72/2018, de 22 febrero, señalaba que 'según ha declarado la conocida sentencia del TS, Sala Tercera, de 25 de febrero de 1.998 (...) hay que entender que la presunción de veracidad de la legislación procedimental, no se queda en los expedientes sancionadores sino que 'se extiende en general a los actos de funcionarios, agentes y toda clase de dependientes administrativos especialmente encargados del servicio que se trate'. Por su parte el TC, ya había advertido en sentencia 76/1990, de 26 de abril , fundamento jurídico 8º, del alcance de lo anterior en los siguientes términos: 'Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones (...) Como se ha anunciado, la presunción, de existir, puede romperse por otras pruebas de los interesados...'.

Son numerosas las sentencias que se pronuncian, sobre el valor en vía civil de las actas de la Inspección de Trabajo, en este sentido la SAP Gijón sec 7ª nº 297/2015 de 18 septiembre indica: 'No podemos coincidir con el carácter de prueba objetiva en relación a la valoración que debe hacerse de las actas elaboradas por la Inspección de Trabajo, puesto que debe recordarse que no se les otorga una veracidad absoluta e indiscutible, sino que pueden ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, pues nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos, lo cual no supone invertir la carga de la prueba, sino actuar contra el acto de prueba correctamente aportado por la parte contraria (así el ATC 7/1989, de 13 de enero ). Señalando asimismo el Tribunal Supremo que dentro del acerbo probatorio las actas de la Inspección de Trabajo son instrumentos eficaces que contribuyen a que el juzgador obtenga su libre convicción para resolver la controversia procesal que debe de decidir, pero que únicamente gozan de presunción de veracidad los datos objetivos que en ella se constate, pero no lo que no vio, ni sus juicios valorativos, ni apreciaciones que son fruto de la aplicación de re glas de carga de la prueba vigentes en la legislación laboral (así en STS de 15 de junio de 2001 )'. En la misma línea la SAP A Coruña sec. 3ª, nº 34/2013, de 18 enero: 'el valor probatorio del contenido fáctico de la resolución administrativa debe ser puesto en entredicho. Los hechos que recoge la resolución de la Conselleria de Traballo de 18 de marzo de 2009 se limita a reproducir lo afirmado por la Inspectora de Trabajo, tanto en el acta de inspección (proponiendo sanción), como en la contestación al pliego de descargos realizado por el empresario. Pero se omite que: (a) A afectos civiles, las apreciaciones de una Inspectora de Trabajo no gozan de la presunción de veracidad, salvo en los datos objetivos que ella constate. Pero no sobre lo que no vio, ni sus juicios valorativos, ni apreciaciones que son fruto de la aplicación de reglas de carga de la prueba vigentes en la legislación laboral. Para la SAP Madrid sec 12ª, nº182/2010, 17 marzo 'el acta de la Inspección de Trabajo, aun cuando pudiera ostentar una presunción de veracidad, lo sería con respecto a los hechos directamente apreciados por el Inspector, pero en todo caso tal presunción queda desvirtuada, a juicio de esta Sala, por el hecho de que en el proceso penal, en el que se ha seguido una investigación objetiva y en profundidad de los hechos, se llega a la conclusión que queda referida'. La SAP Bilbao sec 4ª nº 217/2008 de 14 marzo: 'La parte recurrente se refiere extensamente al Acta de la Inspección y estamos conforme con ella que el principio de presunción de veracidad de que goza no es, ni mucho menos, absoluto; así los refleja TSJCA de Aragón, Sala Contencioso administrativa, Sentencia de 29/4/99: 'A la vista de lasalegaciones de la demanda, hay que recordar en primer término la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la presunción de certeza de que gozan las actas de la Inspección de Trabajo; y sus informes complementarios, según el art. 52.2 de la Ley 8/88 , que se extiende '... a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector de Trabajo, o los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditativos por medios de prueba referidos en la propia acta ( Sentencia de 24 de abril de 1991 ),... constituyendo dichas actas un principio de prueba de los hechos en las mismas se consignas, que la de ser constatadas y valorada en relación con las demás pruebas aportadas por el expedientado, sin que ello suponga infracción del principio prohibitivo de la indefensión, según ha declarado el TC, respecto de las Actas de infracción en auto de 13-11-1989 de la Inspección Tributaria en auto de 16-11-1986 y en la sentencia del Pleno de 26-4-1990 . ( Sentencia de 6 de mayo de 1993 ).' En el mismo sentido se pronuncia la Ley 42/97 de 14 de noviembre, en su disposición adicional cuarta : 'Presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras y principios del procedimiento sancionador y liquidatario: 2. Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del articulo 7 de la presente Ley , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determine las normas procedimentales aplicables.' Y finalmente la SAP Madrid sec. 10 nº 71/2011 de 2 febrero indica que 'en definitiva, debemos reiterar que los informes emitidos por la administración, a través de sus Servicios Técnicos, están revestidos de la presunción ' iuris tantum' y por tanto de veracidad, objetividad, imparcialidad y alejada de intereses particulares, a tal respecto el Tribunal Supremo ha reiterado que la naturaleza de dichos informes otorgan a la Resolución que se dicte valor fundamental, como garantía de acierto jurídico de las decisiones administrativas ( STS 6 de junio de 1979 , 21 de mayo de 1980 , 1 de febrero de 1993 , entre otras.) y dichos informes no han sido desvirtuados por la actora, y mucho menos por los informes a los que el Juzgador a quo da pleno valor probatorio, sin razonamiento o motivación suficiente del por qué no concede valor probatorio a los informes de la administración. Por consiguiente careciendo los informes aportados por la actora de rigor técnico, y a falta de prueba pericial que debió proponer la actora, al estar amparados los demandados por los informes y actas emitidos en el expediente de licencia y disciplina urbanística, deben estos prevalecer sobre los documentos aportados por la actora al no haber sido contradichos los informes de la administración debiéndose estar a la veracidad de los informes emitidos por los funcionarios públicos'.

Sentado lo anterior y descendiendo al Derecho positivo, con carácter general el art. 77.5º de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone que 'los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan señalar o aportar los propios interesados'.

En particular en cuanto a las actas de inspección levantadas por los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Seguros, cabe señalar que dichos inspectores gozan de la condición de autoridad pública ( art.

123.1º de la Ley 20/2015 de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, LOSSEAR), señalando el art. 125.4º de la misma Ley que 'las actas de inspección tienen naturaleza de documentos públicos y harán prueba plena de los hechos en ella consignados y comprobados por el inspector actuante, salvo que se acredite lo contrario'.

De la anterior normativa y de la doctrina jurisprudencial expuesta, se desprende que las actas de la inspección levantadas por los inspectores del Cuerpo Superior de Inspectores de Seguros del Estado, gozan de la condición de documento público, así como de presunción de veracidad, si bien dicha presunción sólo alcanza los hechos de índole objetiva que se consignen en dichas actas, lo que no excluye que admitan prueba en contrario y que en el ámbito del proceso civil estén sujetos a las normas generales sobre prueba que contiene la LEC, en particular el principio de libre valoración y de apreciación conjunta de la prueba.

III.-) Sentado el valor probatorio de las actas de inspección como documentos públicos, en el presente caso esta Sala considera que debe conferirse al acta de inspección aportada como documento nº 19 de la demanda una especial relevancia probatoria a la vista de la normativa indicada, teniendo en cuenta que está levantada por una autoridad con conocimientos técnicos altamente cualificados en el ámbito de los seguros, tras un minucioso análisis de la documentación suministrada en el ejercicio de sus facultades inspectoras, actuando bajo la dependencia orgánica y funcional de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (arts.

121-126 LOSSEAR), inspectora cuya neutralidad e imparcialidad como trabajadora pública ajena a intereses privados está fuera de toda duda, teniendo en cuenta además que el objetivo de la mencionada inspección no fue otro -como en todas sus actuaciones- que garantizar un fin público, cual es que el proceso de liquidación de la compañía de seguros actora CORPORACIÓN cumpliera todos los requisitos legales y se realizara de forma regular evitando la interferencia de otras entidades o de los propios agentes mediadores de seguros; y es que la finalidad de la actuación administrativa de control y supervisión de las entidades aseguradoras no es otra que velar por conservar y preservar su patrimonio especialmente cuando se hallan en proceso de liquidación, y controlar su solvencia y provisiones técnicas ( arts. 16, 17 y en particular el art. 23.1.b LOSSP en cuanto a la autorización administrativa), precisamente en beneficio de los asegurados, ya que cuando una entidad aseguradora se halla en dificultades es urgente proceder cuanto antes a la cesión en bloque de su cartera, de oficio y en un procedimiento trasparente e igualitario, y bajo estricto control administrativo para evitar perjuicios a los asegurados.

IV.-) Nada de ello se respetó en el supuesto que se enjuicia, en el que por parte de las entidades demandadas se actuó de forma irregular y clandestina en perjuicio de CORPORACIÓN y además en el caso de las mercantiles implicadas que eran agentes de la misma, con evidente deslealtad que inspira la normativa aplicable a los mediadores y debe guiar su actuación (honorabilidad a la que se refiere expresa y reiteradamente el Preámbulo de la Ley en sus apartados I y IV y el art. 10 de la Ley 26/2006 de 16 de julio de Mediación en Seguros y Reaseguros Privados).

Sentado lo anterior, de la referida acta de inspección de fecha 14 de mayo de 2015, que realiza un minucioso análisis de la abundante documentación facilitada tanto por la DGSFP como por la propia entidad objeto de inspección, se llega a la conclusión de que, en el momento en que la entidad aseguradora y las entidades mediadoras demandadas tuvieron conocimiento de las dificultades por las que atravesaba la entidad actora CORPORACIÓN, se concertaron para llevar a cabo un traspaso irregular un importante número de pólizas desplazando parte de la cartera de seguros del ramo de decesos desde dicha aseguradora a ACTIVE, a través de dos agentes exclusivos de la primera, ASSURANCES y GAB, incumpliendo ésta las obligaciones contractuales derivadas del contrato de agencia (pactos 6.5 y 6.6 y estipulación 5.2 de los contratos de agencia respectivamente, documentos nº 14 y 18), haciéndolo además con una deficiente información a los tomadores.

Igualmente se refleja en el acta que se han transmitido sin autorización y facultades datos personales de los tomadores de asegurados de la cartera de CORPORACIÓN DIRECTA infringiendo de forma reiterada el deber de información previa a la suscripción de un contrato de seguro.

El acta señala asimismo que tras la labor inspectora se ha verificado el extremo puesto de manifiesto por el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS en relación al traspaso de pólizas por determinados agentes que operaban de forma exclusiva 'de facto' en el ramo de decesos con CORPORACIÓN y que han traspasado dichas carteras a otras compañías, lógicamente con su convivencia y colaboración (entre ellas ACTIVE) sin tener en cuenta en muchas ocasiones a los propios asegurados o mediante información inadecuada aprovechando la confusión por el proceso de liquidación, comprobando la inspección que se había producido un traspaso de al menos 1.600 pólizas con un importe o volumen de prima neta de 418.270 € si bien en base a la producción total de los agentes que han intervenido en la realización del mismo se señalaba que incluso 'podrían' ascender a 2.188 pólizas con un importe de prima neta de 580.286,48 € según el cuadro que consta al folio 55 del acta (folio 201 de las actuaciones), acta que concluye que el traspaso irregular de la cartera de seguros del ramo decesos de la aseguradora CORPORACIÓN se produjo a través de dos de sus agentes exclusivos, ASSURANCE y GAB, y con la colaboración instrumental de IBERFUNUS, agente de ACTIVE.

En suma, el informe es extraordinariamente claro y contundente y parte de una serie de indicios de los que la inspectora concluye la existencia de una connivencia entre la aseguradora ACTIVE por un lado y los mediadores que antes lo eran de CORPORACIÓN, ASSURANCES Y GAB así como IBERFUNUS como agente de ACTIVE, y respecto de las cuantías a las que se hace referencia en el aludido informe, hechos de índole objetiva constatados por la propia inspectora.

Los indicios que revelan esta connivencia en la cesión subrepticia, oficiosa e ilegal de la cartera de CORPORACIÓN son plurales y destacados no solamente por la inspectora en el acta a la que estamos haciendo referencia -ratificada por la misma en el acto del juicio-, sino también en la contundente y exhaustiva declaración del representante de CORPORACIÓN -y en definitiva del CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS- en juicio, y tales indicios son: 1) La cesión irregular de la cartera se produce casualmente poco después de que el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS comunicara a numerosas entidades aseguradoras, entre ellas ACTIVE, el inicio del proceso de cesión de cartera de CORPORACIÓN, por si era de su interés participar en el mismo (documento nº 9 de la demanda), y se produce clandestinamente y de forma paralela a dicho proceso.

2) La cesión 'paralela' tiene lugar en escasamente tres meses y además se produce en bloque y en fechas muy determinadas, el 1 de septiembre, el 1 de octubre, y el 1 de noviembre de 2014, por tanto en un muy corto periodo de tiempo pasando todos los tomadores a la nueva compañía al unísono, en bloque. La captación de un número tan elevado de pólizas -1.600- en un periodo tan corto de tiempo es absolutamente anormal en un mercado tan amplio y competitivo como lo es el de los seguros como puso de manifiesto de forma clara el legal representante de la actora en el juicio, dicho de otro modo, es imposible que 1.600 asegurados se pusieran de acuerdo para cambiar de compañía al mismo tiempo y en fechas tan señaladas y determinadas.

3) Además la cesión se materializa en zonas geográficas muy concretas y vinculadas a los agentes exclusivos de CORPORACIÓN ASSURANCES Y GAB (Sevilla, Córdoba, Lérida, Tarragona).

4) Se da además el caso de la existencia de vínculos personales y familiares entre los administradores de IBERFUNUS Y ASSURANCES dato que obviamente no es desdeñable, ya que los socios de ASSURANCES (que gestionaba el 70% de las pólizas de CORPORACION) Sres. Carlos Alberto eran a su vez accionistas de CORPORACION ostentando el 36% de las acciones (un 12,1118% cada uno), lo que acentúa la deslealtad por parte además de quien conoce exactamente la situación de CORPORACIÓN, siendo el administrador de IBERFUNUS cuñado de uno de ellos, datos que ayudan a desentrañar el sustrato personal de las sociedades, en especial cuando se trata de actuaciones fraudulentas como la analizada.

5) Las pólizas presentan numerosas irregularidades descritas en el acta (utilización de escritos tipo solicitando la baja, irregularidades en las firmas, pólizas firmadas por la misma persona siendo tomadores distintos, información insuficiente) señalando la inspectora que se analizó numerosa documentación, más de 1.000 pólizas. Todo ello evidencia que había urgencia en trasvasar dicha cartera. Ello debe complementarse con la declaración del legal representante del CORPORACIÓN (que lo es también del CCS) quien gráficamente indicó que llamaban los asegurados muy confusos diciendo que les estaban indicando que se pasaran a ACTIVE ya que 'era lo mismo que CORPORACIÓN'.

6) Parte de las pólizas se trasvasan a IBERFUNUS a pesar de que no tenía ninguna experiencia en el ámbito de la mediación en materia de seguros (se amplía su objeto social en septiembre de 2014) y que no tenía debidamente adaptados estatutos en cuanto a su objeto social, ya que no incluía la mediación de seguros, y no es hasta febrero de 2015 cuando aparece inscrita en el Registro de la DGSFP, por lo que IBERFUNUS no estaba facultada para celebrar el contrato de agencia en septiembre de 2014, lo que evidencia, de nuevo, que existía una 'urgencia' por llevar a cabo -a toda prisa- esta operación clandestina ante la situación de crisis y descomposición de CORPORACIÓN. Esta actuación supone una nueva irregularidad con infracción del art. 6 de la Ley 26/2006 (LMSRP).

7) Consta además en el acta que ACTIVE reconoció a la inspectora que varios agentes de CORPORACIÓN se habían puesto en contacto con ella y le ofrecieron sus carteras, produciéndose el traspaso a través de un agente con el que firmó un contrato (IBERFUNUS) y el resto a través de sus sucursales de Sevilla, Córdoba, Lérida y Tarragona.

8) Señala la inspectora además que también se le reconoció que se llegó a un acuerdo con los antiguos agentes de corporación para establecer una sobrecomisión que se calcularía en base a las pólizas captadas aunque -lógicamente- no se plasmó por escrito.

9) El contrato de agencia celebrado con IBERFUNUS establece unas comisiones muy elevadas que llegan al 78% notoriamente diferentes y privilegiadas respecto del resto de contratos de agencia suscritos por ACTIVE con sus agentes.

Señalar finalmente que no es cierto que la inspectora se refiera en el acta a meras hipótesis o posibilidades, de hecho utiliza expresiones tajantes y claras como: 'tenemos indicios', 'la caída de cartera se ha producido', 'se ha detectado', 'ha traspasado', 'se ha proporcionado', 'se está pretendiendo eludir', 'se está infringiendo', 'se concluye', 'se ha puesto de manifiesto', etc... El mero hecho de que la inspectora utilice la expresión 'podrán derivarse una serie de infracciones' simplemente significa que se está proponiendo una determinada calificación jurídica provisional, aunque también es verdad que a continuación añade tajantemente que 'se han infringido los arts. 23 del TR LOSSP y 70 de su Reglamento...'.

En suma, todos estos indicios están adecuadamente recogidos en el acta que elaboró la inspectora tras analizar abundante documentación proporcionada por la DGSFP y por la propia entidad inspeccionada -ya que analizó más de 1.000 pólizas como reconoció en juicio-, indicios que valorados conjuntamente y según las reglas de la sana crítica por esta Sala al amparo del artículo 386 LEC llevan al convencimiento y a la conclusión de que efectivamente hubo un concierto entre la entidad aseguradora demandada ACTIVE y las restantes mercantiles mediadoras y agentes exclusivos de la actora GAB y ASSURANCE con la colaboración de IBERFUNUS, para el traspaso clandestino de parte de la cartera de CORPORACIÓN, por lo que este tribunal no puede sino remitirse al contenido del acta de la inspección que como documento público goza de una especial fuerza probatoria, sin que se haya practicado prueba alguna que desvirtúe sus conclusiones, singularmente prueba pericial, que realmente se echa de menos en este pleito y que hubiera sido muy útil para demostrar la pretendida limpieza y regularidad del proceso de cesión de cartera cuándo todos los indicios precisamente apuntan en sentido inverso con el contundente resultado del acta de la Inspección de Seguros. No obsta a ello que el expediente fuera archivado sin sanción ya que nos encontramos en el ámbito civil por lo que el hecho que el proceso administrativo haya finalizado o no y que haya terminado con o sin sanción en el ámbito administrativo -lo que puede responder a múltiples causas- en nada condiciona la acción civil ejercitada basada en el incumplimiento contractual o de la normativa que rige la actuación de las entidades aseguradoras y mediadoras, y de hecho precisamente el archivo del expediente administrativo determinó que se diera traslado al CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGROS por parte del Subdirector General de Inspección para evaluar el posible perjuicio económico (documento nº 20 de la demanda); y tampoco obsta a dichas conclusiones el hecho de que en el listado que contiene el acta consten de baja 135 pólizas de ACTIVE, lo cual sólo significa que lo estaban en el momento de la inspección, pero que antes estuvieron de alta como bien indica la sentencia de instancia; y tampoco exime a las entidades mediadoras demandadas de sus obligaciones de lealtad el hecho que CORPORACIÓN comunicara a ASSURANCES la resolución del contrato en septiembre de 2014 (documentos nº 2 y 3 de su contestación), o que dicha resolución se produjera 'de facto' con GAB, datos estos que no tienen relevancia pues nada añaden ni quitan a esta cesión ilegal, ni la excluyen, antes al contrario, evidencian la existencia de muy serias discrepancias entre una entidad aseguradora en dificultades y sus agentes, y podría incluso ayudar a explicarla, pero además, hay que tener en cuenta que como señala la S.A.P.

Barcelona, Secc. 15ª de 13 abril 2011 antes citada 'la prohibición de promover la modificación subjetiva de entidad aseguradora en la cartera lograda por el agente subsiste, comprometiendo al agente, una vez extinguida la relación de agencia con la aseguradora de que se trate. Es lógico y así deriva de manera implícita del apartado 3 del precepto, que expresamente permite al agente cesante, tras la extinción del contrato de agencia con la aseguradora, comunicar dicha circunstancia a los tomadores de los seguros de los contratos celebrados con su intervención, como único contenido admisible de su contacto o comunicación con ellos, excluyendo así, en conjunta interpretación con el apartado 1, cualquier actuación de influencia por parte del agente para atraer al tomador a la nueva aseguradora con la que, como tal, se ha vinculado el agente tras extinguirse la relación de agencia con la aseguradora anterior'.

Finalmente la ausencia de vinculación contractual por escrito entre ACTIVE y ASSURANCES y GAB no sólo es lógica en una situación clandestina sino que en modo alguno desvirtúa las conclusiones que se alcanzan tras el análisis de los diferentes indicios que llevan unívocamente a tener por acreditada la cesión ilegal de la cartera de seguros, en el marco, ello es cierto, de una situación muy confusa debido a la liquidación intervenida de CORPORACIÓN.

V.-) En suma, la prueba practicada evidencia que se produjo una cesión irregular de la cartera de CORPORACIÓN -precisamente en el momento en que estaba atravesando serias dificultades económicas- por parte de sus agentes exclusivos ASSURANCE y GAB a favor de ACTIVE y con la colaboración instrumental de IBERFUNUS, cesión ilícita que afectó a 1.600 pólizas todo ello con claro perjuicio de la actora, lo que evidencia por un lado el incumplimiento de los requisitos administrativos que rigen la cesión de cartera y en particular la pertinente autorización administrativa por parte del Ministerio de Economía y Hacienda ( arts. 23 LOSSP y 70 ROSSP) y un incumplimiento, además, por parte de los agentes, del deber de lealtad que establece la propia Ley 26/2006 de Mediación Seguros Privados y en concreto en su Exposición de Motivos y su artículo 10, especialmente exigible en los procesos liquidación de entidades aseguradoras que se hallan en dificultades económicas, con infracción, así mismo del art. 9.1º de la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia, siendo de destacar que aunque no son en absoluto abundantes, existen precedentes jurisprudenciales acerca de la responsabilidad civil derivada este tipo de conductas ilícitas en relación con la cesión irregular de la cartera de seguros siendo ejemplo de ello la STS nº 87/nº de 10 de febrero (ponente: Sr. Martínez Calcerrada) que analizó un supuesto similar al que es objeto de este recurso, así como la SAP Asturias sec. 1ª nº 331/2015 de 18 de diciembre, que cita la sentencia impugnada y que a su vez cita la SAP Barcelona sec. 15ª nº 170/2011 de 13 de abril (si bien en esta última la acción que se ejercitó fue la del art. 15 de la LCD), todo lo cual lleva a concluir la infracción palmaria del artículo 11 del TR de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados que prohíbe a los agentes exclusivos llevar a cabo actos que promuevan un 'cambio de entidad aseguradora en todo o en parte de la cartera de contratos de seguro celebrados con su mediación', actuación irregular y por ende ilícita que evidentemente conlleva el incumplimiento de los deberes contractualmente asumidos por dichos agentes que deben responder de los daños y perjuicios causados, al amparo del art. 1101 Cc, responsabilidad que es exigible de forma solidaria ante el concierto existente entre todas las entidades demandadas, teniendo en cuenta que la regla general de la mancomunidad se excepciona frecuentemente por la jurisprudencia atendida la realidad social, cuando así se desprende de la ley, de las declaraciones de voluntad o de la naturaleza de la obligación o se trata de conductas o actuaciones conjuntas en las que sea imposible o difícil determinar el grado de participación de los intervinientes ( STS 2 noviembre 1999, 18 marzo 1998, 1 junio 2000, 22 enero 2004, 25 mayo 2004, 24 febrero 2005, 21 noviembre 2005, entre otras) máxime en el presente caso cuando la actuación de los demandados no es negligente sino dolosa ( arts. 1103, 1106 y 1107 Cc).

VI.-) En lo relativo a la cuantificación de la indemnización a cargo de las demandadas, cabe señalar que el cálculo que efectúa la demanda no es correcto en cuanto que deben excluirse del supuesto perjuicio causado por el menor precio percibido por la cesión fraudulenta de 1.600 pólizas las llamadas provisiones matemáticas, que en modo alguno pueden computarse como precio, ya que no son parte del mismo sino la suma que la cesionaria debe simplemente provisionar. En este sentido si el volumen de primas del ramo decesos era inicialmente según la oferta pública (documento nº 8 de la demanda) de 4.699.708,81 € y el precio que se estipuló en el convenio fue de 2.537.600 € (precio en efectivo) en el convenio de cesión (documento nº 11 de la demanda), el volumen de primas netas por las pólizas ilícitamente cedidas ascendente a 418.270 € debe reducirse en la misma proporción, resultando la suma de 225.844,19 €, que es la cantidad en la que debe ACTIVE indemnizar a CORPORACIÓN. No consta acreditado que se produjera además una reducción adicional del precio por los asegurados mayores de 80 años prevista en el contrato de cesión, reducción que según declaró en juicio el representante legal de CORPORACIÓN finalmente no se produjo. Sentada dicha cifra procede establecer la responsabilidad por cada entidad demandada en función de las primas cedidas, por lo que siguiendo el mismo porcentaje para ASSURANCES si bien aplicando un coeficiente corrector del 72% para adaptar el cuadro de la pag 55 del acta la suma de 580.286,40 € a la de 418.270 € (esto es, reducir las sumas en esta misma proporción), que es el volumen de primas netas ilegalmente cedidas reconocido indubitadamente.

Por lo tanto para la suma de 286.403,95 € que se corresponde con el volumen de primas netas cedidas a ASSURANCE la suma de la que debe responder dicha entidad frente a la actora asciende a 111.147,64 € (2.537.600/4.699.708,81 x 286.403,95 € x 72%); la suma de la que debe responder GAB ascendería a 98.333,87 € (2.537.600/4.699.708,81 x 253.385,57 € x 72%), y la suma de la que debe responder IBERFUNUS frente a CORPORACIÓN asciende a 15.715,68 € (2.537.600/4.699.708,81 x 40.496,96 € x 72%).

Procede en consecuencia estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto lo que implica la estimación parcial de la demanda, y a su vez la estimación parcial de la impugnación de la sentencia formulada por las representaciones procesales de ACTIVE, ASSURANCE e IBERFUNUS en lo relativo a la adecuada cuantificación de la suma indemnizatoria, que ha sido reducida sensiblemente.



TERCERO.- Las anteriores sumas devengarán los intereses del art. 576 LEC, esto es, el interés legal incrementado en dos puntos desde la presente sentencia.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación así como de la impugnación de la sentencia por las partes demandadas apeladas no procede especial imposición de costas de esta alzada; y respecto de las causadas en la primera instancia, cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

A) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CORPORACIÓN DIRECTA DE ASISTENCIA INTEGRAL SEGUROS S.A. contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 636/16, que revoco, condenado a FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE S.A. a satisfacer a la actora la suma de 225.844,19 €, cantidad de la que responderán solidariamente las mercantiles ASSURANCES DEL SUR S.L. hasta la suma de 111.147,64 €, GAB MEDIADORES DE SEGUROS S.L. hasta la suma de 98.333,87 € e IBERFUNUS SERVICE S.L. hasta la suma de 15.715,68 €, entidades a las que condeno a pagar a la actora las indicadas sumas conforme a los referidos límites.

Las anteriores cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la presente sentencia.

No procede expresa imposición de las costas del recurso interpuesto, y en cuanto a las de primera instancia, cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

B) Estimar parcialmente la impugnación de la sentencia formulada por FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE S.A., ASSURANCES DEL SUR S.L. e IBERFUNUS SERVICE S.L., sin expresa condena en costas.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009 ) Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.