Sentencia CIVIL Nº 465/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1277/2019 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
MAGISTRADO PONENTE: DON JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 1.277/2019.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE TORREMOLINOS.
JUICIO VERBAL 1.065/2019.
S E N T E N C I A Nº 465/2020
En la ciudad de Málaga a diez de septiembre de dos mil veinte.
Don Jaime Nogués García, Magistrado de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en funciones de
Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2.1º, párrafo segundo de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, ha visto el recurso de apelación interpuesto por don Simón , representado por la procuradora
doña Rocío Rosillo Rein, defendido por la letrada doña María Ángeles Domínguez Pérez, frente a la sentencia
dictada en el juicio verbal 1.065/2019, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos.
Es parte recurrida Hoist Finance Spain S.L., representada por el procurador son Joaquín María Jañez Ramos,
defendida por la letrada doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos dictó sentencia el 17 de septiembre de 2019, en el juicio verbal 1.065/2019, con el fallo siguiente: ' ESTIMO TOTALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Joaquín Jáñez Ramos, en nombre y representación de la entidad HOIST FINANCE SPAIN, S.L., contra D. Simón , representado por la Procuradora Dª.

Rocío Rosillo Rein, y ACUERDO: 1º) Condenar a D. Simón al pago a la entidad HOIST FINANCE SPAIN, S.L., de la cantidad de 3.192'54 euros.

Dicha suma devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de esta resolución ( art. 576 L.E.C .) 2º) Imponer a la parte demandada la obligación de abonar las costas causadas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el demandado, se turnó a esta Sección de la Audiencia, señalándose para fallo el 9 de septiembre de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por la representación procesal de Hoist Finance Spain S.L. frente a don Simón , condenando al mismo al pago de 3.192,54 euros, más los intereses previstos en el art. 576 LEC, con imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepa el demandado mediante el recurso que somete a consideración de la sala, alegando infracción del proceso civil, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado por el art. 24 CE, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La entidad demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- La controversia en la instancia viene motivada por la reclamación formulada por la entidad Hoist Finance Spain S.L. frente a don Simón ante el incumplimiento de las obligaciones de pago asumidas en virtud del contrato de préstamo y línea de crédito concertado en su día y que le fue cedido, en concreto la cantidad de 3.192,54 euros.

Articulada la reclamación mediante solicitud de juicio monitorio, el deudor se opuso al requerimiento de pago, alegando falta de legitimación activa de la entidad Hoist Finance Spain S.L., así como la nulidad del contrato, al estar vinculado a la financiación de un tratamiento médico que no se ha hecho efectivo, ni suministrado conforme a las condiciones pactadas, y que además contiene condiciones nulas, como los intereses usurarios y el cobro de comisiones.

Transformado el procedimniento en juicio verbal, la sentencia ha estimado la demanda. La magistrada de instancia rechaza la excepción de falta de legitimación activa de la entidad Hoist Finance Spain S.L.en el fundamento de derecho segundo, y desestima los motivos de oposición de fondo, al no aportar el demandado prueba alguna qe desvirtúe la deuda ni reclamar la entidad demandante cantidad alguna por intereses de demora, comisiones o gastos.

Condena al demandado al pago de 3.192,54 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC, imponiéndole las costas procesales.



TERCERO.- Aquietado el demandado al pronunciamiento que rechaza la falta de legitimación activa de la entidad demandante, así como al que desestima la nulidad del contrato de préstamo al no acreditar el incumplimiento del tratamiento médico financiado, el recurso se articula en tres motivos, infracción del proceso civil, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE), error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que en definitiva combaten la validez y eficacia del contrato de préstamo por el carácter abusivo de determinadas cláusulas en concreto, las relativas al vencimiento anticipado y a los intereses de demora.

El primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

El art. 459 LEC, con el enunciado Apelación por infracción de normas o garantías procesales impone al recurrente la obligación de citar las normas que considere infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, añadiendo que 'deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello', requisitos que no concurren, ni el recurrente anuda a su estimación una nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al momento en que se produjo la indefensión.

Lo que el recurrente denuncia no es más que una cuestión semántica, el empleo por la magistrada de instancia del presente de indicativo del verbo 'Aducir', que la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define como 'Tratándose de pruebas, razones, etc., presentarlas o alegarlas', y en tal sentido lo que hace en la sentencia recurrida es exponer el primer motivo de oposición a la demanda, la no prestación, o prestación deficiente, del tratamiento médico financiado con el contrato de préstamo que motiva la reclamación, sin trascendencia alguna sobre el pronunciamiento desestimatorio, pues no se sustenta en la inexistencia del tratamiento médico financiado, sino en la falta de prueba sobre el supuesto incumplimiento del referido tratamiento, pronunciamiento que, por otra parte, no se combarte en el recurso, lo que excluye la infracción de garantías procesales denunciada, a los efectos previstos en el art. 459 LEC, siendo doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero, 198/2000, de 24 de julio) mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho, ( SSTS de 24 de enero de 2003, 6 de abril de 2006, 25 de mayo de 2010, y 28 de septiembre de 2012).

Los restantes motivos del recurso reiteran la nulidad del contrato de préstamo por la existencia de dos cláusulas abusivas, los intereses de demora y el vencimiento anticipado, a los que la sala debe dar respuesta, pues aunque el recurrente no lo alegó respecto de la cláusula sobre vencimiento anticipado, el TJUE, al interpretar la Directiva 93/93 en relación con el control de cláusulas abusivas, impone al Juez nacional la obligación de efectuar un control de oficio de cláusulas insertas en contratos celebrados entre un empresario y un consumidor, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios, doctrina que ha sido asumida, tanto por el Tribunal Constituconal como por el Tribunal Supremo; en concreto, el Tribunal Constitucional, en sentencia 31/2019 de 28 de febrero, recuerda que los jueces están obligados a examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas -aunque alude únicamente a los contratos con garantía hipotecaria es extensible a los préstamos personales- siempre y cuando no hayan sido examinadas previamente.

Las anteriores consideraciones jurisprudenciales obligan al examen de las cláusulas cuya nulidad, por abusivas, denuncia el recurrente.

1.- Vencimiento anticipado.

La condición general 23 del contrato de préstamo, con la rúbrica Causas de resolución anticipada y bloqueo faculta la resolución del contrato a instancia de la entidad prestamista, entre otras, por 'el impago de una de las cuotas pactadas u obligaciones dinerarias'.

El carácter abusivo de la cláusula referida ha sido analizado por esta sala en varias ocasiones. En concreto, en nuestro auto de 30 de octubre de 2019 (recurso 113/2019), decíamos que ' Lo primero que ha de abordar la sala es el control en abstracto de la cláusula en los términos en que se incorporó al contrato, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha del mismo y los criterios repetidamente establecidos por la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, que impone al juez nacional la obligación de comprobar especialmente 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', siendo el caso que el Tribunal Supremo, respecto a una cláusula de vencimiento anticipado redactada en los mismos términos que la controvertida, puesto que se establece en la misma que el banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo, siendo exigible la restitución de su importe no amortizado y los intereses, incluyendo los de demora desde el momento del impago hasta el total pago al banco, cuando 'se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados', declaró en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 y reitera en la anteriormente citada que 'no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

La sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 101/2020, de 12 de febrero, analiza por primera vez la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos personales, partiendo de la doctrina fijada en relación con los préstamos hipotecarios en la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre, que concluye que la cláusula no es nula por sí misma, sino que vendría motivada por los términos en que fue redactada, de manera que para no ser abusiva debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, por lo que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, como ocurre en el presente supuesto, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva. Añade que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato, por lo que no resulta procedente la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor. Si en los préstamos hipotecarios existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

Concluye que la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la reiterada jurisprudencia del TJUE.

Aunque la entidad demandante no lo indica expresamente en la demanda, se ha aplicado la cláusula sobre vencimiento anticipado; de hecho se está reclamando el total adeudado, que no incluye, como alega, intereses ordinarios ni de demora, pero ello no justifica, por las razones expuestas la reclamación en su integrsdad, y puesto que no ejercita la acción resolutoria prevista en el art. 1.124 CC, sino que ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato, la solución ha de ser la misma que adopta la sentencia de Pleno 101/2020, antes citada, esto es, la condena del demandado al pago de las cuotas efectivamente adeudadas a la fecha de presentación de la solicitud de juicio monitorio (18 de mayo de 2018), descontando las cuotas que hayan sido abonadas, lo que deberá acreditarse en ejecución de sentencia, respetando así las exigencias impuestas por el art. 219 LEC.

2.- Intereses de demora.

En la condición general 24, con la rúbrica Mora, se estipuló un interés de demora del 1,44% mensual, que resulta abusivo en relación con el interés ordinario pactado, 6,75% anual, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril de 2015, al superar en dos puntos el interés remuneratorio.

Es cierto que la cláusula no ha sido aplicada, pero ello no impide el control de abusividad, siguiendo las pautas marcadas por la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, que asume la doctrina expuesta por el TJUE, en auto de 11 de junio de 2015, en los términos siguientes: ' La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' No obstante, dicho pronunciamiento no afecta a la suma adeudada, en la que no se han incluido intereses, ni de demora ni remuneratorios.

Por las razones expuestas, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, condenando al demandado al pago de la cantidad que se acredite, en ejecución de sentencia, por las cuotas realmente adeudadas, sin intereses ordinarios ni de demora, a la fecha de presentación de la solicitud de juicio monitorio (18 de mayo de 2018), más los intereses previstos en el art. 576 LEC, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede hacer pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el mismo, ni respecto del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ, al litigar el recurrente con el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Rocío Rosillo Rein, en representación de don Simón , frente a la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2019 por la Magistrada- juez del juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos, en el juicio verbal 1.065/2019, debo revocar dicha resolución, y en su lugar, estimar parcialmente la demnda formulada por la representación procesal de Hoist Ginance Spain S.L. frente a don Simón , condenando al mismo al pago de la cantidad que se acredite, en ejecución de sentencia, por las cuotas realmente adeudadas, sin intereses ordinarios ni de demora, a la fecha de presentación de la solicitud de juicio monitorio (18 de mayo de 2018), más los intereses previstos en el art.

576 LEC, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas, ni en la instancia, ni por el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvase el procedimiento, con testimonio de la presente sentencia, al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'