Sentencia CIVIL Nº 465/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 344/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Rollo nº 000344/2021

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 465/21

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001630/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado- apelante/s CAIXABANK S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARÍAJOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOAQUÍNMARÍA JÁÑEZRAMOS, y de otra como demandantes - apelado/s impugnantes, Beatriz y Benita, dirigido por el/la letrado/a D/Dª.JUAN ANTONIO ABAD CRIADO y representado por el/la Procurador/a D/Dª CRISTINA BORRÁS BOLDOVA, y como demandado apelado, BANCO SABADELL SA, dirigido por la Letrada Dª IRENE MONTESINOS LLORCA, y representado por el Procurador D. ARCADIO MARTÍNEZ VALLS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, con fecha 4/2/2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por DÑA. Benita y DÑA. Beatriz,representadas por la Procuradora Dña. Cristina Borrás Boldova, contra la entidad Bankia S.A.,representada por el Procurador D. Cecilio Castillo González y contra la entidad Banco Sabadellrepresentada por la procuradora Dña. Carmen Rueda Armengot:

-debo CONDENAR Y CONDENOa la entidad Bankia S.A., al pago de 30.000 euros a favor de las demandantes, con más los intereses legales desde el 19 de noviembre de 2019 hasta la presente resolución, siendo de aplicación desde la presente hasta su completo pago los intereses del art. 576 LEC; y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales entre las mismas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad;

- y, al propio tiempo, debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la entidad Banco Sabadell de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la parte demandante las costas generadas a la referida entidad codemandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada CAIXABANK SA se interpuso recurso de apelación que también impugnaron Beatriz y Benita, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13/12/2021 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se formula por la parte codemandada CAIXABANK S.A.contra la sentencia que estimó en parte la demanda de juicio ordinario instada contra ella y contra BANCO DE SABADELLS.A. por Dª Benita y Dª. Beatriz en la que, en base al incumplimiento contractual de aquéllas por haber desaparecido las sumas depositadas por éstas en tales entidades bancarias, se insta que se declare el mismo y su condena como indemnización de daños y perjuicios al pago de 321.283,08.-€ más los intereses legales desde la interposición de tal demanda.

Del citado importe, que se desglosa, en 30.000 euros de un depósito en la antigua Caja Murcia, hoy Bankia, de una de las dos láminas de 30.000 euros cada una que no fue devuelta, en 37.850 euros constituido por un plazo fijo de 21 de mayo de 2013, enun traspaso del Banco Sabadell de 100.000 euros a una cuenta de Mare Nostrum que nunca llegó, en 60.000 euros por no estar justificado un apunte de reintegro de la CAM del 1 de junio de 2012 y, en 93.433,08 euros cargados en cuenta el 27/08/2008, la citada sentencia no consideró probado el incumplimiento contractual del BANCO DE SABADELL S.A con su absolución, y sí el de BANKIA S.A. en relación con el primer importe de 30.000 euros con su condena a su pago, contra lo que se alza ésta por medio del presente recurso

Se basa el recurso, en que la indicada resolución, sin perjuicio del ulterior desarrollo del motivo, incurre en una indebida valoración de las pruebas, porque, en contra de lo que aprecia, la demandante contrató una única IPF con CAJA MURCIA de 30.000 euros, y no dos por 60.000 euroscomo dice la misma sentencia, en fecha 20 de julio de 2012, con plazo de vencimiento a un año, y por aquel importe 30.000,00 € que fueron transferidos en esa fecha desde la cuenta corriente origen BMN nº NUM000, todo ello según consta en los extractos aportados como documento bloque nº 2 de la contestación a la demanda ,de los que se induce que éste plazo se renovó automáticamente el 19-7-203, esa única IPJ ,pese a que en la libreta unida como documento 2 de tal demanda figuren dos cargos de 30.000 euros el día 18 anterior.

La parte actora se opuso al recurso, por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia que, sin embargo impugnó por incurrir en una indebida valoración de las pruebas documental y pericial practicadas y en infracción de los arts. 217 , 326.1 y 335 de la LEC , al no considerar adverado el incumplimiento contractual de las demandadas respecto de la totalidad de las sumas reclamadas en la demanda que insta ha de ser estimada en un todo.

Las demandadas, se opusieron a la anterior impugnación,por los fundamentos contrarios y por los de la sentencia que les favorecían.

SEGUNDO.-Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación, con revisión de las actuaciones pruebas y de su valoración en relación con los motivos del recurso y de la impugnación ,en lo que sea admisible, según las normas y doctrina aplicablesque también revisaremos.

1) Como normas y doctrina citamos:

-Sobre las que fijan el ámbito de tal recurso, el artículo 465 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice:"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Los arts. 410 a 412 de la LEC señalan que con la demanda se inicia la litispendencia y se perpetua la jurisdicción diciendo expresamente el último que el objeto del proceso que se fije en ella, en la contestación y en la reconvención no se podrá alterar posteriormente por las partes y, en relación con ello ,es reiterada Jurisprudencia en el sentido de que'...en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone elprincipio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur'a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-Respecto de la impugnación de las sentencias que regula el art. 461 de la LEC , citamos la STS (Civil Pleno), de 28-07-2020, nº 459/2020, rec.157/2018 , PTE.:Seoane Spiegelberg, José Luis que dice en sus Fundamentos'...3.- La impugnación de la sentencia recurrida en apelación. La impugnación de la sentencia recurrida a la que se refiere el art. 461 de la LEC (EDL 2000/77463)equivale a una inicial conformidad con la sentencia dictada, que recurrida por la otra parte y, en tanto en cuanto el recurso interpuesto cause perjuicio al impugnante, se le abre la oportunidad de convertirse, a su vez, en apelante con relación a aquellos aspectos de la sentencia que, inicialmente consentidos, resulten contrarios a sus intereses. En este sentido, se expresa la sentencia548/2019, de 16 de octubre , cuando señala:'En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC (EDL 2000/77463)) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC ), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC (EDL 2000/77463)). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente'.En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 ).Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo , 257/2017 , de 26 de abrily 548/2019, de 16 de octubre , son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]'(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC (EDL 2000/77463), al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'.Los procesos con pluralidad de partes presentan peculiaridades con respecto el primero de los indicados requisitos. Y así, cuando se trata de un proceso con varios litigantes, porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente), se ha venido entendiendo que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en las sentencias 865/2009, de 13 de enero de 2010 y 127/2014, de 6 de marzo entre otras. Lo dicho hasta ahora no puede interpretarse en el sentido de que la impugnación de la sentencia no pueda ser un instrumento para recurrir pronunciamientos distintos a los cuestionados por el apelante principal; toda vez que, una vez interpuesta la impugnación, se convierte en un recurso autónomo, de manera tal que es factible que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal ( sentencias 905/2011, de 30 de noviembre ; 257/2017; de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre entre otras)...'.

--El art. 217.1 de la LEC dice que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y su apartado 2 impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención,y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Por su parte también prevé el apartado 6 de dicho Art. 217,que la regla general de su nº 1 no impide que el Tribunal, tenga en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio. Es reiterada Jurisprudencia del TS la de que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077, 30 de julio de 1999 EDJ 1999/18417y 17 de octubre de 2002); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la CE EDL 1978/3879) conlleva a que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987 EDJ 1987/97y 14/1992 EDJ 1992/1213, afirma que los Tribunales no pueden exigir a ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CC EDL 1978/3879, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994 EDJ 1994/152, 17 de julio de 1995 EDJ 1995/3564, 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999, ha sentado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza

-Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

De estas pruebas a valorar, sobre documental en lo que aquí afecta el art. 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

Por último,la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) la prueba pericial, es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802, 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

-En lo que afecta al incumplimiento de los contrato el art.1100 del CC dice'Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.'

Respecto de los efectos delincumplimiento de los contratos lo regula el Art. 1.101 del CC , que dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad,y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas y el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un 'aliud por alio' que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia. Se trata de que hay tal inhabilidad del objeto, y no una mera inexactitud en el cumplimiento al que le sean aplicables las normas específicas de los arts.336 y 342 del C.Comercio en relación con el Art.1490 del CC.

-Ya en lo que atañe al contrato de cuenta corriente, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de fecha 09-10-2007, nº 1015/2007, rec. 3819/2000 , dice 'El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato bilateral, de carácter autónomo y sui géneris que supone por parte del banco tener a disposición del cliente los fondos que existan y ejecutar las órdenes recibidas del mismo referidas a la realización de cobros y pagos a terceros; en tanto que para el cliente comporta la obligación de mantener fondos en poder del banco para que éste cumpla sus órdenes.Por lo tanto, dicho contrato tiene una naturaleza mixta al participar de las características del depósito, ( STS de 7 de marzo de 1974 ) y también del mandato o comisión mercantil( STS de 3 de febrero de 1983 y 29 de abril de 1983 ), siendo indudable que, a tenor del art. 1767 CC EDL 1889/1 y del art. 256 del Código de Comercio EDL 1885/1, el banco no puede proceder contra disposición del cliente.15 ... De lo anterior, se advierte un incumplimiento por el banco de los deberes que le impone el contrato de cuenta corriente, caracterizado, principalmente, por tratarse de un contrato de gestión, el banco debe cumplir las órdenes que el cliente pueda darle bien de una manera directa, concreta y específica bien de forma genérica sobre la base de los usos bancarios para la realización de cobros y pagos a terceros a través del servicio de caja. Por otro lado, aunque se trata de un contrato con perfiles autónomos tiene mucha afinidad con el mandato, lo que implica que uno de sus ingredientes normativos sea la confianza entre las partes. Así se deduce de la memoria del servicio de reclamaciones del Banco de España de 1992 en la que destacan, además, los criterios de buena fe, claridad y transparencia como contrapartida a las percepciones del propio banco en concepto de intereses y comisiones. El banco demandado ha infringido tales deberes, sin que pueda hablarse de un consentimiento tácito porque para que ello pueda operar con la eficacia exonerativa pretendida, es preciso que los actos de que tal consentimiento se derive sean inequívocos y concluyentes, de modo que puedan interpretarse como una auténtica declaración de voluntad, lo que en este caso no puede ni siquiera presumirse como lo prueba el mero hecho de haberse planteado este litigio.Así, dicha sentencia de nuestro más Alto Tribunal recoge las siguientes obligaciones que nacen de la relación de cuenta corriente: De la relación de cuenta corriente ( STS de 15 de julio de 1993 EDJ 1993/7136 , 9 de marzo de 2006 EDJ 2006/21320 y 24 de marzo de 2006 EDJ 2006/31751, entre otras) derivan los deberes de rendición de cuentas, de información ( arts 263 CCom EDL 1885/1 y 1720 CC EDL 1889/1, deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito EDL 1988/12662), y de actuar conforme a las instrucciones recibidas con la diligentia quam in suis (diligencia igual a la de los propios asuntos) ( artículo 255 CCom EDL 1885/1), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido ( artículo 1726 CC EDL 1889/1).16 el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2011, Sentencia nº 915/2011, rec. 1918/2008 En el enunciado del motivo segundo se alega infracción del artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1 y del artículo 306 del Código de Comercio EDL 1885/1. No se discute por la parte recurrente la obligación de la entidad bancaria, en virtud del contrato de depósito en cuenta corriente, de conservar y devolver los fondos depositados respondiendo de los daños y perjuicios que haya podido sufrir el cliente por negligencia de la entidad, sino que niega la existencia de esta negligencia. La disposición de fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancaria por parte de una persona que no podía hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por ésta supone un incumplimiento contractual ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2000 EDJ 2000/41081 , 26 de noviembre de 2003 EDJ 2003/158320 , 9 de marzo de 2006 EDJ 2006/21320 ) dada la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados como se haya previsto en el contrato y se haya ordenado por las personas autorizadas para disponer de ellos, que, caso de incumplirse, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios conforme a los arts. 1101 y 1106 del Código Civil EDL 1889/1 ...'.

También citamos la STS de 24-3-2006 ,ha declarado que 'sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a lacuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la 'cuenta corriente mercantil' parece que el llamado 'servicio de caja' ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( Sentencias de 15 de julio de 1993 , de 19 de diciembre de 1995 , de 9 de octubre de 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar 'género del mandato ': una relación gestoría, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración. De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información ( artículos 263 CCom (EDL 1885/1 ) y 1720 CC , un deber reforzado por laLey 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación (EDL 1988/12662) bancaria e intervención de las Entidades de Crédito ), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis ( artículo 255 CCom (EDL 1885/1) ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido ( artículo 1726 CC (EDL 1889/1) )'.

2) Revisando las pruebas y su valoración bajo el anterior prisma normativo doctrinal cabe llegar a las siguientes consideraciones, que llevan al adelantado rechazo del recurso de la demandada BANKIA S.A y al de la impugnación de la actora, tanto en los pedimentos en relación con ésta, como de la otra codemandada BANCO DE SABADELL S.A, en este caso sin su examen pues esta codemandada no ha recurrido la sentenciay, según la doctrina referida respecto del art.461 de la LEC es necesario para su admisibilidad que tal impugnación vaya dirigida contra el apelante.

-Así, entrando en el recurso de BANKIAS.A. y desarrollando su motivo, en él se alega, en relación con la reclamación de la demanda de 30.000 euros de un depósito en la antigua Caja Murcia,por no haberse devuelto una de los dos láminas de 30.000 euros que incluía,que sólo se contrató una IPFen fecha 20 de julio de 2012, con plazo de vencimiento a un año, y por aquel importe 30.000,00 € que fueron transferidos en esa fecha desde la cuenta corriente origen BMN nº NUM000, todo ello según consta en los extractos bancarios aportados como documento bloque nº 2 de la contestación de la demanda ,de los que resulta que ese plazo que se renovó automáticamente el 19-7-2013,pese a que en la libreta unida como documento 2 de tal demanda figuren dos cargos de 30.000 euros el día 18 anterior .

Sigue alegando la apelante que, aunque en la copia de esta libreta figuren 2 cargos de 30.000 euros el día 18 -7-2013,los mismos obedecen a las anotaciones automáticas con el 'código 0900', necesarias para explicar al propio sistema informático esa renovación sin necesidad de traspasar los fondos a la cuenta corriente vinculada y, que no es posible realizar ingresos en efectivo directamente a ese IPF de CAJA MURCIA, como mantiene la actora sin adverarlo y sin aportar al procedimiento las declaraciones tributarias en las que figurasen los rendimientos patrimoniales de dichas IPF.

Revisada la valoración de las pruebas, se comparte que la realiza el juez de instancia dado que, según igual libreta, en su segunda página, se observa el traspaso de fondos de la actora a la entidad de un total de 60.000 euros y, si bien esta apelante mantiene que esta documental no es suficiente para adverar esa segunda imposición al deber primar sobre ella la consistente en sus extractos, de éstos con la mera indicación del citado código interno, y sobre la base de la facilidad probatoria que refiere aquel, no se infiere un resultado contrarioa aquel traspaso de 60.000 euros.

-Analizando la impugnación de la actora lo es en relación con su reclamación de 37.850 euros que se dicen en la demanda constituidos en una imposición a plazo fijo en la entidad Mare Nostrum, hoy Bankia,pues hizo dos imposiciones por aquel importe cada una desconociendo el destino de la segunda.

En esta impugnación, no razona la valoración de las pruebas documentales por la sentencia y, como en la demanda, se basa sólo en la pericial, ratificada en juicio, que une a ella del perito Sr. Fausto, en cuyo informe alude a que dichas imposiciones fueron realizadas en fechas 21 de mayo de 2013 y 1 de octubre de 2013.

Sin embargo, a la vista de la documental debidamente valorada por el juez de instancia, cabe concluir como él, con que esa imposición no se ha adverado como realizada ya que, según el documento 10 de la demanda en que se funda tal pericial, un extracto de la cuenta terminada en NUM000, un extracto de movimientos de la cuenta terminada en NUM001, y un documento de una imposición a plazo fijo, en esos extractos solo se aprecia el traspaso de 37.850 euros en fecha 1 de octubre de 2013 a la cuenta vinculada al plazo fijo, en la que se verifican los asientos de su rescate en 2015 y 2016,pero no consta ningún movimiento del día 21 de mayo de 2013, todo ello en sentido coincidente con lo que consta en la libreta unida como documento 3 de igual demanda .

TERCERO.-Dados los anteriores razonamientos que llevan a desestimación del recurso y de la impugnación, se imponen a apelante e impugnante las costas causadas en esta alzada, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recuso de apelación formulado por la representación BANKIA S.A .y de la impugnación planteada por la de Benita y Beatriz contra la sentencia de fecha 4/2/2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia en el Juicio Ordinario n.º 1630/2019, debemos confirmarla íntegramente, Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a las partes apelante eimpugnante.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

PUBLICACIÓN.-Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.