Sentencia Civil Nº 466/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 230/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECINUEVE

ROLLO Nº 230/2008-CC

JUICIO ORDINARIO Nº 141/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.

D./Dª. NURIA BARRIGA LOPEZ

D./Dª. ASUNCION CLARET CASTANY

D./Dª. THEA ESPINOSA GOEDERT

En la ciudad de Barcelona, a

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecinueve de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 141/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de CUBELLENCA DE BENS INMOBLES, S.L., contra D/Dª. Marí Jose y D. Pedro Jesús ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de octubre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda preentada por la procuradora doña Rosa Cobo en nombre y representación de Cubellenca de Bens Inmobles S.L., contra don Pedro Jesús y doña Marí Jose , absolviendo a la demandnada de las pretensiones de adverso deducidas, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ASUNCION CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en la instancia desestimatoria de la demanda ejercitada por Cubellenca de Bens Inmobles, S.L. frente a Dª. Marí Jose y D. Pedro Jesús en ejercicio de acción de resolución del contrato por padecer la vivienda sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 , escalera B, NUM001 NUM002 de Cubelles vicios ocultos -aluminosis- y subsidiaria de nulidad del contrato, realiza la repreentación procesal de la mercantil Cubellenca de Bens Inmobles, S.L. interesando la revocación sobre la base de haber ejercitado en plazo el saneamiento de vicios ocultos al tratarse de una compraventa civil y/o en todo caso no haber caducado al no habersele hecho entrega de la cosa, así como procedencia de la acción de nulidad subsidiaria ejercitada.

SEGUNDO.- Principiar por señalar que resultan datos fácticos de interese cuantos siguen: 1) Que en fecha 15 de julio de 2004 las partes aquí litigantes firmaron contrato en cuya virtud la mercantil Cubellenca de Bens Inmobles S.L., empresa dedicada a la compraventa de bienes inmuebles, construcción general de inmuebles y obras de ingenieria civil, se obligaba a vender en exclusiva la vivienda de autos propiedad de los demandados, , así como adquirir para sí la referida vivienda para el caso de que a fecha 31 de octubre de 2004 no se hubiere formalizado compraventa con un tercero, fijándose como precio de la compraventa la suma de 150.253 euros entregando en dicho acto la mediadora 15.000 euros en concepto de arras por la compra a terceros de la vivienda; 2) Que el 28 de octubre de 2004 la inermediadora FINQUES CBI tenia unos compradores para adquirir la finca por el precio estipulado en el contrato de 15 de julio de 2004 Doña Carina y D. Juan Luis ; 3) Que el contrato no se llegó a consumar al padecer la vivienda de cememto aluminoso en las vigas de cocina y baños, que llegó a conocimiento de la actora por comentarios de los vecinos en nomviembre de 2004, por loque dicha mercantil requirió el 20 de noviembre de 2004 a los vendedores para que lo acreditasen por informe técnico, suspendiendose la celebración de la escritura pública el 23 de noviembre de 2004, y suscribiendo los vendedores requerimiento el 26 de noviembre de 2004 a la mercantil actora a fin de que fuera ella quien realizara las pertinentes pruebas de aluminosis, lo que se verificó por informe de la empresa Formilab S.L., se constata el 9 de diciembre de 2004, tras el informe de la empresa Formilab S.L., que la vivienda estaba construida con cemento aluminoso, comunicando la actora a los demanddos el 10 de diciembre de 2004 que daba por resuelto el contrato al existir vicio oculto de aluminosis.

Pues bien, a tenor del contenido negocial del contrato suscrito entre partes el 15 de julio de 2004, resulta que se formalizó un contrato mixto de intermediación y compraventa en fecha con pacto de arras penitenciales, en cuya virtud la mercantil Cubellenca de Bens Inmobles, S.L. se obligaba a vender en exclusiva la vivienda titularidad de los demandados sito en Cubelles, a terceros por precio estipulado de 150.253 euros, con el compromiso de la intermediadora de, que en el supuesto de no haber formalizado a fecha 31 de octubre de 2004 contrato de compraventa con terceros, adquirir la vivienda en las condiciones ya fijadas el contrato de comopraventa perfeccionado. Obvio resulta del condicionado del contrato denominado "de arras" que la finalidad negocial era la intermediación en exclusiva por parte de la mercantil Cubellenca de Bens Inmobles, S.L. en la venta de la finca titularidad de los demandados en caso de obtención de un lucro económico por la compra de la mencionada vivienda con la finalidad de revenderla a terceros, asumiendose el compromiso de que en el supuesto de que no se hubiere formalizado la venta a terceros antes del 31 de octubre de 2004 la actora a adquirir para sí, la vivienda por el precio estipulado.

El caracter mercantil del negocio jurídico celebrado deriva asi de la naturaleza especulativa de la operación, dado el ánimo de reventa del inmueble adquirido dado el carácter profesional o el ejercicio de la actividad mercantil desarrollado por Cubellenca de Bens Inmobles, S.L.

Con independencia de la naturaleza jurídica del negocio celebrado entre partes lo cierto e indiscutible es que si bien con arreglo a la normativa del Código de Comercio debe el comprador examinar la mercancia y denunciar puntualmente en el breve plazo de treinta días los de fecha de que adolece, como condición previa e irrecusable para el ejercicio de la correspondientes acciones de saneamiento sujeto a plazo de caducidad de seis meses; plazo de caducidad de seis meses del artículo 1490 del Código Civil para el ejercicio de las acciones edilicias, por vicios ocultos, que debe ser contado desde la entrega de la cosa vendida, plazo que lo es de caducidad y no de mera prescripción pudiendo ser susceptible de la infracción. Pues bien la entrega de la cosa vendida a la mediadora-compradora se verifico en la fecha de suscripción del contrato de arras de 15 de julio de 2004; pues desde dicha fecha la mercantil actora tuvo la posesión de la vivienda con la entrega de llaves por parte de la propiedad. No puede ser tomada como fecha del inicio del computo del plazo de caducidad para el ejercicio judicial de la acción de saneamiento del artículo 1490 del Código Civil la fecha del informe técnico en el que se constata la patologia (10 de diciembre de 2004), puesto que la compraventa se perfecciono el 15 de julio de 2004 entregando inclusive en concepto de arras penitenciales la mediadora la suma de 15.000 euros, con entrega de la posesión de la vivienda mediante la entrega de llaves en aquella fecha. la entrega de la cosa vendida se produjo en el mismo acto de suscripción del denominado "contrato de arras", contrato mixto de compraventa con arras penitenciales, e intermediación (venta en exclusiva) pues desde dicho acto se prudujo la "traditio ficto" con entrega de las llaves o entrega de la posesión de la vivienda y se perfeccionó el contrato de compraventa, dado el acuerdo de voluntades sobre el objeto y precio de la compraventa.

No puede escudarse la mercantil recurrente, dado su condición de experto en el sector inmobiliario y mediación en operaciones de compraventa de inmuebles, en el desconocimiento del vicio oculto de cemento aluminoso; cuando pudo y debió comprobar como parte experta de la materia antes de la celebración del negocio mixto de compraventa-intermediación las condiciones que reunia la vivienda sita en Cubelles; pues no podemos desconocer que dado su condición de experto que no realizaran gestion alguna previa a la celebración del contrato de compraventa-intermediación a fin de constatar si la vivienda padecia o no de aluminosis u otra patologia seria constatada en cuanto a vicio, atendida la condición del comprador-perito en la materia, mediante el uso de una mínima diligencia.

Pero es que inclusive la acción de saneamiento habría caducado aun contando el plazo de seis meses establecido en el artículo 1490 del Código Civil por cuanto, en nuestro caso la entrega de la cosa se produjo con la entrega de llaves en julio de 2004, al ser en dicha fecha cuando además del contrato de intermediación se perfeccionó la compraventa.

Pues el negocio jurídico celebrado fue complejo; pues no solo se autorizó a la mercantil Cubellenca de Bens Inmobles, S.L. para que procediera a vender en exclusiva la finca de los actores sino que se perfecciono el contrato de compraventa con esta y se entregaron las llaves al comprador-mediador; el cual dispuso desde dicho momento de la cosa entregada.

El motivo debe decaer.

TERCERO.- Igual suerto desestimatoria debe seguir la petición de nulidad del contrato por error del consentimiento. Dificilmente se pude conjugar dicha pretensión con la acción edilicia de saneamiento por vicios ocultos del artículo 1475 del Código Civil . La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha explicado que "vicio" es una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad (Sentencia de 31 de enero de 1970 EDJ 1970/51; de anomalía habla también la de 12 de marzo de 1982 EDJ 1982/1435 ), y que el saneamiento y los artículos 1484 y siguientes se aplican solo a los vicios o defectos de la cosa, pero no a aquellos supuestos de inhabilidad del objeto suministrado, de imposible aprovechamiento por e comprador (Sentencia de 6 de marzo de 1.985 EDJ 1985/7207, que cita las de 23 de febrero de 1982 y 20 de octubre de 1984 EDJ 1984/7423 ), o por insatisfacción total del comprador (Sentencia de 23 de septiembre de 1982 ), o por ineptitud del objeto para el desempeño de la función que motivó su adquisición (Sentencia de 20 de abril de 1984 ), sitguaciones consideradas como de prestación diferente (aliud pro alio, y no cosa prometida aunque defectuosa), a las que han de aplicarse las normas de incumplimiento total o el incumplimiento inexacto; artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil EDL 1889/1 . Con independencia de que las viviendas afectadas de aluminosis puedan ser habitadas, el Tribunal Supremo resolvió en la sentencia de 1 de diciembre de 1.997 EDJ 1997/8344 , en caso en el que se pretendía la resolución de un contrato de compraventa y la condena a reintegrar el precio de una vivienda que presentaba aluminosis. En esta sentencia se califica la existencia de cemento aluminoso en una vivienda como vicio o defecto oculto y señala "sin dejar de reconocerse las dificultades que ofrece en la realidad una distinción segura entre la prestación diversa y los vicios de la cosa entregada, se estará en la hipótesis de entrega de una cosa por otra, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y concurrido absoluta insatisfacción a la parte compradora ", permitiendo esto al perjudicado acudir a la protección que dispensan los artículos 1101, 1106 EDL 1889/1 y 1124 del Código Civil EDL 1889/1 . La inhabilidad absoluta e insatisfacción total no tiene por que concurrir en los supuestos de defectos ocultos que posibilitan la acción específica que conceden los artículos 1484, 1485 y 1486 del Código Civil EDL 1889/1 . Se ha pronunciado asimismo el Tribunal Supremo acerca del concepto de inhabilidad, afirmando, sentencia de 15 de diciembre de 1989 , que la inhabilidad del objeto requiere que sea imposible su uso. En la de 30 de octubre de 1989 EDJ 1989/9674, señala "para aplicar la doctrina del "aliud pro alio", es indispensable que las cosas sean inservibles para su destino". También tiene declarado el Alto Tribunal (sentencia de 29 de abril de 1994 EDJ 1994/10793 ) que una vivienda en ruina material resulta incuestionablemente inadecuada para habitarla, y en este supuesto aplica el artículo 1124 del Código Civil EDL 1889/1 , a la situación de hecho contemplada. Se trata de prestación de objeto distinto y no de simples vicios de la cosa, no solo cuando ello se ha constatado "per se" sino también cuando se dan los supuestos fácticos a que se refiere la jurisprudencia al procalar que se está en presencia de cosa diversa "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilitad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser objeto impropio para el fin a que se destina (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1972 EDJ 1972/656, 25 de abril de 1973 EDJ 1973/232, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 EDJ 1977/370 y 23 de marzo de 1983 ) pues como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redihibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción (Sentencias de 6 de mayo de 1911, 19 de abril de 1928, 1 de julio de 1947, 23 de junio de 1975 ; y si bien la distinción ofrece numerosas dificultades en la práctica, tiene una especial trascendencia, ya que para la acción de saneamiento por vicios ocultos se aplica la caducidad de seis meses, mientras que para el supuesto de resolución contractual derivado de la entrega de una cosa por la otra el plazo es de 15 años (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8965, 1 de diciembre de 1997 EDJ 1997/8344 o 23 de enero de 1008 EDJ 1998/310, en concreto la de 1 de diciembre de 1.997 EDJ 1997/8344 , ha declarado que el defecto oculto, grave y preexistente de la aluminosis debe conceptuarse como un supuesto de entrega de cosa distinta, y en consecuencia la acción está sujeta al palzo de prescripción de 15 años."

El artículo 1300 del Código Civil EDL 1889/1 declara anulables los contratos "que adolezcan de alguno de los vicios que lo invalidan con arreglo a la ley", y entre éstos se cuenta el error, alegado en primer lugar por la demanda, y también el dolo (CC, 1.265 EDL 1889/1), vicios de la voluntad que suponen, desde luego, la existencia de tal voluntad y por tanto la del contrato mismo, ello de suerte que, como es sabido, no llevan aparejada la nulidad absoluta que parecía postularse en algún rincón de la demanda, sino la relativa, conocida como oanulabilidad.

Determina el artículo 1.266 del Código que para que el error invalide el consentimiento, debe recaer "sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato" o sobre aquéllas de sus condiciones que "principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo", bien entendido (como se recuerda, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz Sección Quinta de 22 de noviembre de 2006 EDJ 2006/383333 ) que, consistiendo el error en un conocimiento equivocado, y la ignorancia en la ausencia de conocimiento, error e ignorancia vienen a asimilarse en cuento falta del cabal conocimiento a que el precepto citado se refiere. Constituye, por otra parte, parecer jurisprudencial consolidado el de que el error capaz de dar lugar a la invalidación del contrato: a) ha de ser esencial, porque la coxa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, la cual habrá de mostrarse primordial en función de la finalidad perseguida por e contratante; b) ha de no ser imputable a la parte que lo alega, y que no haya podido ser evitado por dicha parte por medio de una "diligencia media o regular" (cf., por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremod e 24 de enero de 2003 EDJ 2003/2541 ).

Bajo las anteriores premisas, resulta claro que la ahora apelante no ha justificado, como a ella concernía en virtud de las normas legales de reparto de la carga probatoria (Ley de Enjuiciamiento Civil, 217 EDL 2000/77463 ), un error de las características que describen demanda y recurso pues el error para invalidar el consentimiento ha de ser esencial, invencible, determinante lo cual no se predica en nuestro supuesto en el que se denuncia la presencia de cemento aluminoso en la vivienda por la mercantil actora, dedicada profesionalmente a la compraventa y construcción de inmuebles.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la expresa impmosición de las costas de la alzada a la recurrente -artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por CUBELLENCA DE BENS INMOBLES, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 16 de Octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con costas de esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a seis de noviembre de dos mil ocho. Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.