Sentencia Civil Nº 466/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 34/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 34/2008-T

JUICIO ORDINARIO Nº 1032/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 466/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1032/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, a instancia de HOTELERA DIAGONAL, S.L., contra INTERSERVICIOS TECNOLOGÍA, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Julio de 2007 y Auto Aclaratorio de 23 de Julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda deducida por mercantil HILTON INTERNATIONAL HTELS (uk) LIMITED y condeno a la mercantil INTERSERVICIOS Y TECNOLOGIA SA al pago del importe de 156000 euros más intereses legales. Desestimo la reconvención formulada por INTERSERVICIOS Y TECNOLOGIA y absuelvo de sus pretensiones a HILTON INTERNACIONAL HTELS (uk) LIMITED, por la estimación parcial de la demanda y la desestimación de la reconvención cada parte asume sus costas". Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es del tenor literal siguiente: "DECIDO: Aclarar la Sentencia dictado/a en fecha 12 de julio de 2007 , en el sentido de: "Dada la estimación parcial de la demanda, cada parte asumirá suyas. En cuanto a la demanda reconvencional formulada por la parte demandada, habiendo sido desestimada, las costas irán a su cargo".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de Junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Hilton International Hotels (UK) Limited, sustituida por Hotelera Diagonal SL, ejercita acción frente a Interservicios y Tecnología SA (Imtech Intesa) en reclamación de 1.403.780,70 €. Dice la actora que encargó a la demanda la realización de las instalaciones eléctricas y mecánicas del proyecto de reforma de las plantas semisótano y sótanos -1 a -4 del Hotel Hilton de Barcelona, sito en la Avenida Diagonal, 589-595, conforme a propuesta presentada por la demandada el 4 de enero de 2002, modificada a la baja mediante nueva propuesta de 18 de enero en la que se ofreció un presupuesto de 1.398.454,49 €. Inicialmente se fijó el 5 de abril de 2002 como fecha de entrega de la obra, si bien dicho plazo fue ampliado hasta el 15 de mayo, fijándose el 21 de marzo un nuevo plazo (obviamente no respetado): el 28 de abril de 2002.

Dice la actora que las incidencias durante la obra con la demandada fueron innumerables, como se refleja en las actas levantadas durante el curso de la misma con los diversos intervinientes y en el mismo Libro de Órdenes. Señala igualmente la actora que hasta noviembre de 2002 Intesa emitió cuatro certificaciones de obra por un importe total de 1.732.961,08 €, cuyo pago fue atendido por la actora. El 15 de noviembre la actora le remite una carta resumiendo las quejas y los perjuicios que se le han seguido por la actuación de la demandada. Como respuesta, Intesa emite una quinta certificación por importe de 377.337,73 €, que ya no fue atendida por la actora.

La actora destaca una serie de incumplimientos de la demanda, que van desde la falta inicial de elaboración de planos de instalaciones, a la nula preparación del personal subcontratado, falta de coordinación con otros intervinientes en la obra y defectos en la ejecución de la obra. Además, claro, del importantísimo retraso en la ejecución, especialmente relevante en un caso como el presente, en el que el establecimiento hotelero en que se ejecuta la obra sigue en funcionamiento.

Tras exponer los anteriores hechos, la actora pasa a concretar los perjuicios que se le han seguido por la negligente actuación de la demandada, y los concreta en cuatro apartados: a) costes extra producidos por la actuación de otros intervinientes en la obra (CLC, Currie&Brown y Debid) al tener que hacer nueva obra como consecuencia de los errores y cambios de Intesa, por importe de 365.075,63 €; b) gastos derivados del retraso en la ejecución de la obra (proveedores de servicios diversos y falta de disponibilidad de los salones del hotel), por importe de 146.052,99 €; c) gastos de personal propio del Hotel en seguimiento de la obra al ampliarse el plazo de ejecución de la misma, por importe de 8.139,08 €; d) lucro cesante derivado de la imposibilidad de utilizar instalaciones del Hotel durante más tiempo del previsto, por importe de 728.513 €.

Los precedentes conceptos ascienden a la cantidad de 1.247.780,70 €. Además, hay una serie de defectos de acabado del trabajo efectuado que se ha valorado pericialmente en 156.000 €.

SEGUNDO.- Emplazada la demandada, comparece y solicita la intervención de otros intervinientes en la obra (Ingenieria Disseny i Enginyeria Bàsica i de Detall [Debid], Currie&Brown, arquitecto D. Raúl y arquitecto técnico D. D. Juan Manuel ), de acuerdo con el artículo 14 Lec y los preceptos concordantes de la ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación .

El juez acuerda notificar a los interesados la existencia del proceso. El arquitecto técnico comparece y pone de relieve su absoluta falta de legitimación para soportar la acción ejercitada. La actora manifiesta que desiste frente al arquitecto y al arquitecto técnico, y el juez no lo admite por entender que nos hallamos ante un supuesto que queda fuera de la autonomía de la voluntad de la parte actora (folio 740).

Debid comparece y solicita su absolución por considerar que su función se limitó a hacer el proyecto básico de las instalaciones, previo al inicio de la reforma, correspondiendo a Intesa realizar el proyecto ejecutivo y desarrollarlo. Sólo posteriormente, como consecuencia de los problemas con Intesa, fue requerida la intervención de Debid para agilizar las obras y reforzar la actuación de Intesa.

Currie&Brown no es localizado y se procede a su emplazamiento por edictos.

Finalmente, en la audiencia previa, se acuerda la separación de los terceros llamados, con consentimiento de todas las partes implicadas.

TERCERO.- Intesa, por su parte, contesta la demanda solicitando su absolución y reconviene frente a la actora pidiendo que se le condene a pagar la cantidad de 1.050.451,12 €. La demandada centra su defensa en la desorganización que, desde el principio, caracterizó el proyecto de reforma que nos ocupa, destacando, ya de entrada, las funciones de cada una de las partes que intervinieron en la obra: a) el Project Manager (Currie&Brown) es contratado directamente por Hilton con la función de gestionar la obra, controlar el gasto y contratar al resto de agentes de la construcción, coordinarlos y dirigirlos. Es el representante de la propiedad en la obra; b) la dirección facultativa, a la que corresponde la proyección de la obra y el control de su ejecución. En casos de gran complejidad como el presente, puede estar integrada por diversos elementos; c) ejecutores materiales de la obra, entre los que se encontraba Intesa, junto con otros agentes, como CLC e Industrias Safor.

Entrando ya en el examen de los incumplimientos que se le imputan, dice Intesa, por una parte, que si bien es cierto que se encargó de la redacción del proyecto de ejecución de la obra, no lo es menos que para ello debía tener en su poder el proyecto básico; y por otra que el plazo pactado para la ejecución fue de tres meses, no desde la fecha de la propuesta, sino desde el inicio de la obra. Este plazo, además, se ve alterado si se introducen modificaciones en el proyecto a ejecutar, y esto ocurrió continuamente por parte del arquitecto, aparejador y Project Manager.

Las actas que la actora acompaña a su demanda y las mismas anotaciones del libro de Órdenes son, a su vez, ilustrativas de la falta de coordinación entre los diversos agentes constructivos, fundamentalmente los encargados de la coordinación y dirección de la obra.

Advierte seguidamente la demandada de la contradicción que supone el hecho de que la actora haya pagado una cantidad muy superior a la inicialmente proyectada, considerando expresiva esta circunstancia de los continuos cambios y encarecimiento del trabajo, producido por la indefinición inicial y los referidos cambios a lo largo de la obra, y rechaza las imputaciones de falta de diligencia y responsabilidad, considerando que han cumplido con extremo interés las obligaciones derivadas del contrato, a pesar de los problemas que planteaba la ausencia de una dirección clara. Niega, en fin, responsabilidad alguna en los daños sufridos por la actora.

Como conclusión, la demandada acompaña informe pericial mediante el que analiza la incidencia de los continuos cambios en la ejecución de la obra, llegando a la conclusión de que en vez de a finales de abril, la obra no debía terminar antes de septiembre.

CUARTO.- Como dijimos antes, Intesa, a su vez, reconviene contra la actora. Dice que el presupuesto aceptado era orientativo, según consta en el mismo, y el mismo descansaba en el proyecto previo efectuado por Debid. Los cambios a que se ha aludido ya provocaron que la actora reconvencional: a) tuviera que desechar materiales que no servían ante las modificaciones que se introducían y la falta de correspondencia del proyecto previo con la realidad; b) tuviera que soportar unos costes muy superiores al no coincidir las mediciones iniciales con la realidad; c) hubiera de recurrir a más empleados para asumir la mayor obra realizada.

Todo esto da lugar a una deuda de Hilton con la actora reconvencional que asciende a 1.050.451,12 € (IVA incluido), que desglosados, corresponden: a) 441.947,22 € a las facturas 22/0660 por importe de 4.235,45 € y 22/0661 por importe de 437.711,77 €, admitidas ambas por la dirección facultativa y correspondientes a obra efectivamente realizada por Intesa; y b) 524.572, 33 € por extras de trabajo y material no previstos inicialmente en el proyecto que sirvió de base al presupuesto.

Hilton contesta la reconvención solicitando su absolución e insistiendo en que el desorden a que alude la reconviniente sólo se ha debido a su falta de elaboración del proyecto de ejecución, asumido contractualmente. Intesa incumplió esa obligación sin objetar nada a la otra parte, omitiendo, incluso, cualquier reclamación hasta que se ha formulado la presente demanda frente a ella

Más concretamente y en relación con la reclamación formulada, dice Hilton que: a) la factura por importe de 4.235,45 € ni siquiera se acompaña a la demanda; b) en cuanto a la de 437.711,77 € la rechaza por no corresponder a conceptos reales de obra, no habiendo sido ni siquiera certificada por la dirección facultativa.

QUINTO.- La lectura de la sentencia ciertamente no arroja mucha luz sobre cuáles han sido los razonamientos del juez a quo para llegar a las conclusiones que plasma en el Fallo de la misma. El rumbo errático de sus argumentaciones sólo nos permite afirmar que la sentencia: a) estima la demanda principal sólo en cuanto 156.000 €, importe de los desperfectos que el perito Sr. Leonardo detecta en el análisis de la obra que hace a instancia de la actora; b) rechaza el resto de pretensiones de la actora principal, al parecer por no considerarlas acreditadas; c) rechaza las pretensiones de la reconvención. Estas son las conclusiones de la sentencia, trasladadas al Fallo, pero el camino que ha llevado a ellas, ciertamente es difícil de seguir.

Por ello, vamos a intentar plantear, de acuerdo con las posturas sostenidas por las partes, los diversos puntos esenciales sobre los que versará nuestra decisión, a fin de poder exponer de una manera ordenada las razones que nos llevan a ello.

Antes de entrar en el análisis de las apelaciones, debemos destacar unos puntos que nos parecen indiscutibles, a la vista de la prueba practicada: a) Intesa asumió por el contrato que origina esta relación, la obligación de redactar el proyecto ejecutivo de instalaciones de la obra, en base al proyecto básico elaborado por Debid; b) la obra, consistente en la remodelación de la planta semisótano y sótanos -1 a -4 del Hotel Hilton de Barcelona, ofrecía importante dificultad al tratarse de una reforma sobre una obra ya hecha y al seguir el hotel funcionando mientras se realizaron las obras; c) estas circunstancias fueron tomadas en cuenta por Intesa a la hora de ofrecer su presupuesto para la adjudicación de las obras; d) Intesa no elaboró el proyecto ejecutivo a que se comprometió, en forma completa y previa al inicio de las obras, sino que se fue desenvolviendo día a día, conforme avanzaba la obra; e) a lo largo de la obra se produjeron importantes cambios y rectificaciones, discrepando las partes acerca de quién era el responsable de las mismas, provocando una sustancial demora y un apreciable sobrecoste; f) al hacer la recepción provisional de la obra, no se opusieron más que pequeñas objeciones a lo realizado; g) las cuatro primeras certificaciones de la obra fueron atendidas por la actora, mientras que la última, tal y como ya se explicó, ha sido rechazada.

Lo primero que vamos a analizar es el recurso de Intesa en cuanto pide que se revoque el único pronunciamiento condenatorio de la sentencia. Como ya expusimos, la reclamación de Hilton comprendía dos capítulos; por una parte, el importe de la obra mal hecha, que cifraba en 156.000 €, y por otra, los perjuicios de diversa índole que se le siguieron por la demora en la finalización de las obras, imputable a Intesa. Sólo la primera de estas reclamaciones es atendida por la sentencia e Intesa, en su recurso, pide la revocación de este pronunciamiento condenatorio por entender que ejecutó correctamente la obra.

La Sala no va entrar, por estéril, en el juego de entresacar frases aisladas de los diversos comparecientes en el juicio para justificar una u otra tesis. El perito judicial, Sr. Juan Ramón , efectivamente dice que las obras fueron correctamente ejecutadas, pero también dice que en la inspección ocular que realizó del lugar comprobó la existencia de trabajos mal ejecutados, cifrando en forma aproximada y un tanto improvisada, en un 15% los trabajos mal ejecutados. No es incompatible, pues, la afirmación de que el trabajo final de Intesa estaba sustancialmente realizado en forma satisfactoria y la existencia de defectos en la obra ejecutada. Al margen de hubiera retraso imputable a Intesa o no, lo que sí está probado es que una parte de la obra presenta defectos. Y ello aunque los mismos no se constataran en el acta de recepción provisional de la obra, pues, como dice el perito Don. Juan Ramón , los defectos existían, sin perjuicio de que la dirección facultativa no los pusiera de relieve. Y todo ello, a su vez, sin perjuicio de la posible falta de coordinación superior en la obra, sobre la que más adelante hablaremos.

Sin perjuicio de todo lo que acabamos de contemplar, lo cierto es que una parte de la obra era defectuosa.

Partiendo de esta evidencia, lo que hay que concretar es el importe de la obra mal hecha, que el juez concreta en 156.000 €, cantidad defendida por el perito Don. Leonardo , que comprobó in situ y con detalle los defectos de la obra realizada. Cuestiona la apelante el importe de esta cuantificación, pero obvia que, atendido el importe de la obra (casi dos millones de euros) el 15% de obra defectuosa de que habla el perito Don. Juan Ramón , ascendería a 300.000 €, es decir, una cantidad muy superior a la que resulta del examen Don. Leonardo . Además, una obra de esta envergadura tiene unas características y estándares de calidad que no pueden eludirse por el que las ejecuta. Don. Leonardo ya dice en el juicio que unos defectos son funcionales y otros estéticos, pero exigibles en una obra importante como la de autos. Y ello encaja holgadamente con los cálculos del perito Don. Juan Ramón .

Dice la apelante que la valoración Don. Leonardo es poco precisa y un tanto arbitraria, ya que la misma dice que la valoración es 'a título indicativo' y no da razón de los precios que aplica. Lo cierto es que llegar a una valoración milimétrica en una obra de esa envergadura es difícil, por lo que no está reñida esa estimación prudencial pero técnica, aunque no entre en el detalle absoluto. En cuanto a la falta de detalle de los razonamientos y criterios que llevan al perito a fijar ese importe, en absoluto quiere decir que no existan. De hecho, los propios conocimientos del perito son una referencia de fiabilidad de sus conclusiones, sin perjuicio de que si interesaba a la apelante, podía haber practicado prueba en contra de las conclusiones Don. Leonardo o haberle pedido más aclaraciones en el juicio.

La otra cuestión que plantea la apelante en relación con la condena es que en el peritaje Don. Leonardo hay conceptos que no estaban contemplados en el presupuesto y que suponen una mejora. A la vista de la prueba pericial que nos ocupa, esto se aprecia en relación con el sistema de control de la climatización, que el propio perito dice en el juicio que es cierto que la propiedad se ahorró su coste, pero que tal y como ha quedado es una chapuza. Si tal sistema no se contemplaba es claro que no puede responsabilizarse ahora al contratista de no haberlo ejecutado, ya que no se ha cobrado a la propiedad. En consecuencia, debemos estimar el recurso en este punto y reducir en 10.000 € el importe de la condena. En cuanto a las demás referencias a 'mejoras' en el informe Don. Leonardo no quiere decirse, y no se ha probado lo contrario, que se trate de conceptos no exigibles, sino simplemente mal ejecutados.

Por ello, entendemos que debemos mantener en lo sustancial este pronunciamiento de la sentencia apelada, si bien estimando en la cantidad de 10.000 € esta parte del recurso de Intesa.

SEXTO.- El segundo punto sobre el que gira el recurso de Intesa es el de la desestimación de la reconvención. Aquí ya debemos plantearnos alguno de los temas centrales de este debate. Concretamente quién es el responsable del desorden con el que parece que se ejecutó la obra. Precisamente Hilton imputa a Interesa el incumplimiento de una obligación básica (la elaboración del proyecto de ejecución) como causa de los problemas de la obra. Por el contrario, Intesa dice que por parte de la dirección y la propiedad las contraórdenes eran continuas, lo que provocó un importante aumento de tiempo de ejecución y gasto. Y por estos conceptos formula la reconvención.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que Intesa asumió la obligación de realizar el proyecto de ejecución. Y el mismo no se hizo. Todos los intervinientes en el juicio destacan, sin excepción, que se trataba de una obra difícil dado que había que aprovechar unos huecos preexistentes para aumentar las instalaciones requeridas por la propiedad. Intesa apela continuamente a esa dificultad de ejecución como justificación de los retrasos producidos, pareciendo olvidar que, precisamente porque se trataba de una obra preexistente, todas esas circunstancias que dificultaban su ejecución eran patentes desde el momento en que se acepta la obra y se ofrece un presupuesto. Es indiscutible que Intesa se adjudicó la obra en unas condiciones y sabiendo lo que tenía que hacer y en qué condiciones. Lo que no puede hacerse es ofrecer un precio para ejecutar una obra y después decir que es muy difícil. Cierto es que en el mismo presupuesto ya se contemplaba el carácter orientativo del mismo, precisamente por las dificultades de desarrollo del trabajo, pero eso no quita para que Intesa desarrolle la obra conforme a lo previsto en el momento de adjudicársela, sin perjuicio de las precisiones y ajustes finales en cuanto al precio.

Todas las partes, testigos y peritos coinciden en que no hubo proyecto ejecutivo. Todos hemos de coincidir, por otra parte, que el proyecto ejecutivo ha de ser, como indica el mismo vocablo 'proyecto', anterior a la ejecución de la obra. Y todos admiten que la obra fue desarrollándose día a día, sobre la marcha y sin ese proyecto de ejecución.

Aquí entendemos que hubo un primer incumplimiento importante por parte de Intesa. Asumió la obligación de hacer el proyecto y no lo hizo. Si no le facilitaban datos, no podía iniciar la ejecución de la obra, pero dice el Sr. Juan Manuel (aparejador) y el Sr. Jose Carlos (de Lluis Casas, contratista de la obra civil) que las cuatro plantas sótanos estaban a la vista y despejadas desde el primer momento, habiendo sido retirado el falso techo del semisótano el 15 de febrero.

Por su parte, el Sr. Raúl , arquitecto de la obra, señala que Intesa interfirió gravemente en el desarrollo de la obra, provocando el retraso general de la misma, coincidiendo en esa apreciación Don. Jose Carlos , que dice que su trabajo se vio encarecido y retrasado por los errores de Intesa, derivados de la falta de proyecto.

En lo que se alcanza a este tribunal, y a pesar de lo que dice el perito judicial, la elaboración del proyecto de ejecución era un elemento esencial del contrato de Intesa. Precisamente por las dificultades de la obra a ejecutar, fundamentalmente derivadas de los problemas de espacio en que ubicar las nuevas instalaciones, entendemos que la elaboración del proyecto ejecutivo era esencial para el correcto desarrollo de la obra.

Entendemos, así, que hubo un claro incumplimiento relevante por parte de Intesa consistente en la no elaboración del proyecto de ejecución.

SÉPTIMO.- Sentado el anterior incumplimiento, analicemos si hubo también modificaciones y contradicciones por parte de la dirección facultativa. Todos los testigos que deponen a instancia de Intesa (ligados actual o anteriormente con la propia parte) coinciden en afirmar que los cambios dimanantes de la dirección facultativa y la propiedad (a través del Project Manager) eran continuos y entorpecían el trabajo propio de la empresa instaladora. Cierto es que hay cierta vinculación entre esos testigos e Intesa, pero creemos, valorando la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica, que su testimonio global no se ve ensombrecido por esa relación. Además, no es ésta la única prueba acerca de la incidencia de esos cambios.

En este sentido es importante, por más que diga el apelado en sentido contrario, que el hecho de que se fueran atendiendo todas y cada una de las certificaciones de obra por un importe muy superior al presupuestado orientativamente, es indicativo de una cierta corresponsabilidad de la dirección y la propiedad en la lenta evolución de los trabajos, por el continuo hacer y deshacer, derivado, según hemos visto, en parte de la falta de proyecto de ejecución, pero también de esas órdenes y contraórdenes que obligaban a deshacer lo que ya estaba hecho. De hecho, el Sr. Evaristo , de Debid (autora del proyecto básico y parte de la dirección facultativa en materia de instalaciones), redujo el importe de la última certificación precisamente por entender que una parte del exceso de facturación correspondía a obra mal hecha, repetida. Pero admitió como realizada la cantidad finalmente certificada.

El Sr. Juan Manuel , aunque no intervino directamente en materia de instalaciones, sí participaba en las reuniones de seguimiento de la obra, y por eso sabe que, por una parte, había descontento con Intesa, y por otro, tenía noticia de bastantes cambios en la obra.

A la vista de estas declaraciones, consideramos también probado que por parte de la dirección y la propiedad se fueron introduciendo importantes cambios conforme avanzaba la obra, siendo ésta también una causa relevante para el retraso de la misma y su encarecimiento, especialmente atendida la dificultad intrínseca de aquélla, sobre todo por el problema de la falta de espacio de los huecos por los que debían discurrir las instalaciones.

OCTAVO.- Tenemos, pues, dos circunstancias relevantes en el retraso de la obra y el encarecimiento de la misma: la ausencia de proyecto de ejecución y los cambios al proyecto y las previsiones iniciales. Esto último no hay que confundirlo con la mayor cantidad de obra que se encargó aparte de lo inicialmente contratado; lo que ahora analizamos es el mayor coste que tuvo la obra por esas dos circunstancias, que supusieron una alteración de las condiciones inicialmente previstas.

Partiendo de lo expuesto, la apelante Intesa dice, en relación con su reconvención rechazada por la sentencia apelada, que como quiera que cumplió con sus obligaciones puede exigir el cumplimiento de las de la otra parte. De hecho, tal y como está estructurado ente proceso y vistas las posiciones mantenidas por las partes a través de demanda y reconvención, podemos analizar todos y cada uno de los cumplimientos o incumplimientos de cada parte para llegar a una decisión final sobre el nivel de cumplimiento de cada una de ellas y las obligaciones pendientes a las que cada parte debe hacer frente.

No podemos acoger el criterio del juez acerca de la excepción non rite adimpleti contractu. Hemos constatado la existencia de defectos en la obra ejecutada, ya cuantificados, pero de ahí no se deriva, en este proceso general de la relación entre las partes, que la obra bien hecha no deba ser cobrada. La actora reconvencional reclama por dos conceptos: a) facturas 22/0660 por importe de 4.235,45 € y 22/0661 por importe de 437.711,77 € (Iva incluido) por obras ejecutadas; y b) 524.572,33 € por el sobrecoste producido por los cambios de criterio que la dirección y la propiedad introducían continuamente en la obra.

En cuanto al primer capítulo, dice la apelante que ambas facturas están admitidas por la dirección facultativa y corresponden a la obra efectivamente realizada, constituyendo la quinta y última certificación la liquidación de la obra, siendo, además fruto de una negociación entre Intesa, la dirección y la propiedad. El representante de Debid admite que la quinta certificación fue aceptada por ellos como supervisores de la instalación y que correspondía a trabajo realizado. En consecuencia, debemos estimar el recurso en este particular. De hecho, el que se fueran atendiendo certificaciones muy por encima de lo previsto inicialmente es expresivo de la realidad del exceso de obra.

La factura 22/0660 por importe de 4.235,45 € no aparece unida a los autos por más que así se solicita en la audiencia previa y que se admite por el juez. Debid no dice nada sobre el visto bueno de tal factura, por lo que, desconociendo su contenido, no podemos estimar el recurso en este particular.

En cuanto al segundo capítulo se reclaman 524.572,33 € por el sobrecoste soportado por Intesa como consecuencia de los diversos y continuos cambios introducidos por la dirección y propiedad. El juez considera que si ha habido más obra se ha debido a un error del propio contratista al hacer su presupuesto. Esto no puede mantenerse, en función de lo que hemos dicho anteriormente. Hay un factor ajeno a Intesa que incide en el desarrollo negativo del proceso constructivo y que vendría dado por esos cambios y modificaciones de planes e instalaciones.

Este segundo concepto, a diferencia de lo que ocurría con el primero, no está justificado por unas facturas sino por unas estimaciones periciales sobre la incidencia de los retrasos en el coste. Este razonamiento no lo compartimos. No olvidemos que el presupuesto inicial ascendía a 1.398.454 € más IVA, que se pagaron efectivamente 1.732.961,08 € más IVA y que se reclama, además, una quinta certificación por importe de 437.711,77 € (Iva incluido) como liquidación de la obra ejecutada. Este último concepto ha sido estimado en los párrafos precedentes, pero con ello queda indemne Intesa por la obra ejecutada efectivamente. ¿Qué sentido tiene reclamar esta nueva cantidad por las demoras y cambios producidos cuando ya se ha cobrado, no lo presupuestado, sino una cantidad muy superior, comprendida la 5ª certificación, que la propia Intesa define como liquidatoria de la relación económica? Entendemos, por ello, que debemos desestimar este punto del recurso. La pericial practicada a su instancia por el Sr. Constantino dice que la obra ejecutada es muy superior, ascendiendo hasta más de dos millones y medio de euros, contabilizando los retrasos, desecho de material por los cambios introducidos por la propiedad, aumento de personal, etc. Pero, repetimos la pregunta que acabamos de hacer: ¿no se han contemplado todos estos conceptos, en la parte que son atribuibles a Intesa y a los demás implicados en la obra, para liquidar el precio de la obra ejecutada por Intesa con la quinta certificación? Las cuentas que realiza el perito de la reconviniente, en el fondo, parten de eximir a Intesa de toda responsabilidad en el retraso y las incidencias surgidas y, además, acaban duplicando este concepto y el examinado y estimado anteriormente.

En definitiva, y en relación con el recurso interpuesto por Intesa, se estima en parte la petición de que se le absuelva del pago de 156.000 €, quedando reducida esta cantidad a 146.000 €; se estima la reclamación por quinta certificación, por importe de 437.711,77 € (Iva incluido); y se desestima el recurso en reclamación de 524.572,3 €.

NOVENO.- Resuelto el recurso interpuesto por Intesa, pasaremos seguidamente a analizar el planteado por Hotelera Diagonal SL. Obviamente, el recurso se centra en la parte de demanda no atendida en la sentencia de la primera instancia, integrada por aquellos perjuicios que se ha seguido para la actora principal por el retraso de la obra.

Buena parte de lo expuesto hasta aquí es válido para resolver también este recurso. Sólo añadiremos aquí que si, realmente, como dice la apelante, la incompetencia de Intesa adquiría los caracteres que traza en su demanda, no se explica ni como le pagó una cantidad muy superior a la presupuestada, ni como la mantuvo en la ejecución de la obra a pesar de las innumerables fallos que cometía (según ella) ni como le encargó nueva obra entre julio y septiembre.

Si partimos de la coexistencia de dos causas fundamentales en el retraso de la obra (la falta de proyecto ejecutivo y la descoordinación de la dirección y la propiedad) y si mantenemos el criterio de atribuir la incidencia de cada una de esas causas en el resultado final en un 50% cada una, tendremos un primer criterio para valorar el alcance de la pretensión del actor principal.

Este criterio del 50% puede tacharse de arbitrario por cualquiera de las partes, pero, tras analizar cuidadosamente las diversas pruebas practicadas, no encontramos elementos que nos permitan llegar a otra conclusión, a la vez que, como ya dijimos anteriormente, se nos revela como evidente la incidencia de ambas causas en el desarrollo negativo de la obra. Como recogíamos al principio de esta sentencia, eran cuatro los conceptos indemnizatorios reclamados por la actora: a) costes extra producidos por la actuación de otros intervinientes en la obra (CLC, Currie&Brown y Debid) como consecuencia del hacer y deshacer imputable a Intesa, por importe de 365.075,63 €; b) gastos derivados del retraso en la ejecución de la obra (proveedores de servicios diversos y falta de disponibilidad de los salones del hotel), por importe de 146.052,99 €; c) gastos de personal propio del Hotel en seguimiento de la obra al ampliarse el plazo de ejecución de la obra, por importe de 8.139,08 €; d) lucro cesante derivado de la imposibilidad de utilizar instalaciones del Hotel durante más tiempo del previsto, por importe de 728.513 €.

Dice la apelante que parte de estos conceptos ni son estudiados por la sentencia apelada, con lo que la misma es, ante todo, incongruente. Y, añade, el recurso debe estimarse en los términos planteados en la demanda, dada la prueba practicada.

DÉCIMO.- La sentencia, dice la apelante, sólo se refiere a dos conceptos de los cuatro que eran objeto de reclamación: el b) y el d). En cuanto al apartado b), referido a gastos extras ocasionados por alquiler de casetas, seguridad en la obra, etc, la sentencia lo desestima porque no se puede determinar el coeficiente de participación en esos gastos, teniendo en cuenta que intervenían otras empresas que también disfrutaban de esos servicios. El argumento lo refuta la apelante señalando que lo que se reclama son los gastos derivados de la demora, imputable a Intesa. Si somos congruentes con lo que antes hemos indicado acerca de la incidencia de cada una de las causas en el desarrollo de las obras, podremos concluir afirmando que Intesa es responsable de ese retraso en un 50% y que, acreditado el concepto indemnizatorio, debe asumir el pago de la mitad de esa cantidad, es decir, de 73.026,47 €.

El segundo concepto sobre el que la sentencia se pronuncia y que es combatido por la apelante al ser desestimado el mismo en su integridad es el del lucro cesante, que cuantifica en 728.513 € conforme al informe emitido por el Sr. Luis Francisco . Rechaza la apelante el argumento de la sentencia para rechazar la indemnización señalando que el hecho de la determinación del perjuicio sea aproximado no es obstáculo a su estimación. Compartimos plenamente esta valoración. Es evidente que la valoración de algo que no ha ocurrido (esencia del lucro cesante) siempre resultará estimativa. Lo que la jurisprudencia exige es que tenga un fundamento sólido y contrastable, pero es evidente que nunca se sabrá con certeza si lo que se habría producido de no interferirse el curso normal de los acontecimientos por la conducta generadora de responsabilidad, es lo que se ha fijado como indemnización por lucro cesante. Esa identidad de resultados es imposible de alcanzar porque, como hemos indicado, uno de los términos a comparar (lo que habría ocurrido) no existe.

Pero eso es una cosa, y otra muy distinta que por ese motivo deba rechazar la indemnización. Cuando la misma descansa en datos objetivos y contrastados, y es fruto de una proyección razonable de elementos conocidos, podemos considerar probado el lucro cesante y podemos, en consecuencia, indemnizarlo. En cuanto a la razonabilidad de la existencia de un lucro cesante en una situación como la que nos ocupa, es evidente y su existencia no ofrece duda. Ésta viene planteada únicamente en lo referente a la cuantía del perjuicio.

Partiendo de lo anterior, la pericial Don. Luis Francisco no ha sido contradicha por otra y su informe fue sometido a contradicción en el acto del juicio, no desvirtuándose sus afirmaciones. Explica el perito que en el cálculo del beneficio ya se han tomado en cuenta los gastos que comporta la explotación del negocio y los libros de contabilidad de la empresa, debidamente auditados. En este sentido, debemos dar por buena esa valoración, reduciéndola al 50% en los términos que antes expusimos. Es decir, debemos condenar a la demanda al pago de 364.256 €

ONCE.- Los otros dos conceptos indemnizatorios objeto de reclamación por parte de la apelante no son resueltos por la sentencia apelada. El primero de estos capítulos viene referido a costes extra producidos por la actuación de otros intervinientes en la obra (CLC, Currie&Brown y Debid) como consecuencia de los cambios forzados por los errores y desorganización de Intesa, por importe de 365.075,63 €. Cuando se producía un cambio o había que deshacer alguna partida de obra realizada por Intesa, los otros industriales se veían afectados por esas reformas, teniendo que hacer nueva obra, con el sobrecoste consiguiente. El importe de este concepto tampoco es cuestionado por la demandada, por lo que nada tenemos que decir sobre el mismo.

Aplicando el criterio que hemos indicado, nos encontramos con que debemos indemnizar a la actora en el 50% del perjuicio ocasionado, es decir, 182.537 €

Y finalmente, se reclama la cantidad de 8.139,08 € como correspondiente a costes de la actividad de personal de Hilton, cuya actuación estuvo condicionada por el desarrollo de las obras. Se reclama ese gasto generado durante el retraso de la obra. El 50% de ese gasto, acreditado por el informe pericial y no contradicho, asciende a 4.069 €.

Consecuencia de lo dicho es la estimación parcial del recurso de Hotelera Diagonal SL, debiendo, en su virtud condenar a Intesa a pagar las cantidades que hemos ido señalando en los párrafos precedentes, ascendiendo su importe total a la cantidad de 623.888,47 €, a la que debe sumarse la cantidad de 146.000 € a que asciende el importe de obra mal ejecutada, que ya fue estimada por la sentencia apelada. Total de la condena a Interservicios Tecnología SA, pues, 769.888,47 €.

En cuanto a las costas, atendido que tanto la demanda principal como la reconvención y ambos recursos son estimados en parte, no se hace pronunciamiento sobre las mismas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de HOTELERA DIAGONAL SL frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1032/03 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barcelona , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que estimando en parte la demanda interpuesta frente a INTERSERVICIOS TECNOLOGÍA SA debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al demandado a que pague al actor la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS e intereses legales desde la interpelación judicial, sin que haya lugar a pronunciamiento condenatorio respecto de las costas en ninguna de las instancias, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de INTERSERVICIOS TECNOLOGÍA SA frente a la misma sentencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta frente a HOTELERA DIAGONAL SL debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al demandado reconvencional a que pague al actor la cantidad de CUATROCIENTAS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS ONCE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS e intereses legales desde la interpelación judicial, sin que haya lugar a pronunciamiento condenatorio respecto de las costas en ninguna de las instancias, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.