Sentencia Civil Nº 466/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 290/2008 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00466/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 290 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a treinta y uno de julio de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 379 /2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 290 /2008 , en los que aparece como parte apelante DOÑA Gema representado por el procurador DON JUAN LUIS CARDENAS PORRAS, y como apelado R.A.V. PROYECTOS Y OBRAS, S.L., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON JOSE ANTONIO PEREZ CASADO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, en fecha 2 de julio de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Jose Antonio Perez Casado en nombre y representación de RAV proyectos y obras S.L. contra Doña Gema representada por el Procurador Don Juan Luis Cardenas Porras debo de condenar y condeno a la demandada:

PRIMERO: A pagar a la actora la cantidad de 11.370,36 euros.

SEGUNDO: al interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO: Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DOÑA Gema , al que se opuso la parte apelada R.A.V. PROYECTOS Y OBRAS, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de julio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sociedad limitada R. A. V. Proyectos y Obras presentó demanda de reclamación de la cantidad 27.109,36 € contra doña Gema , indicando que había llevado a cabo en el domicilio de la demandada unas obras de reforma, cuyo precio, en total, asciende a 71.227,26 euros de los que solamente había abonado 44.118 euros, por el importe de las cinco primeras certificaciones de obra, por las que adeuda la cantidad que esta siendo reclamada en esta demanda, aportando, en apoyo de sus pretensiones, el contrato de obra suscrito por las partes y los tres presupuestos de la obra de referencia.

La demandada, tras indicar que impugnaba los documentos 3,4, 5, 6 y 7 de la demanda a los que no reconocía valor probatorio alguno, que recogían unos anexos al presupuesto inicial que no habían sido aceptados por ella y las facturas correspondientes a los mismos, insistió en que los únicos documentos firmados por las partes fueron el contrato de obra y el presupuesto que, IVA incluido asciende a 44.118 euros, precio que está totalmente liquidado, y no mediante pagos de certificaciones de obra presentadas por la demandante, como indica la actora en su demanda, sino como pagos a cuenta de una cantidad total contratada fija firme e inalterable. No obstante aceptó deber 5.277,65 € por obras realizadas al margen del presupuesto inicial suscrito por la partes, sin concretar a que partidas concretas correspondían, y anunció la aportación de un informe pericial sobre las facturas, no presupuestos, aportadas junto al escrito de demanda que habían sido impugnadas, en el que don Lucas , tras indicar que el informe tenía por objeto realizar un análisis comparativo de la medición y o ejecución de las unidades de obra que la había indicado la propiedad, tomando como referencia el presupuesto presentado por la constructora y firmado por las partes, la factura emitida por la constructora como documento nº 7 y las mediciones de obra realizadas in situ, señaló que apreciaba las siguientes divergencias sobre el contenido de la factura sobre la que el actor sustentaba su reclamación: a) en la unidad "picado y arrancado de pavimento cerámico y mortero de agarre"(capítulo I, partida 3 del presupuesto y capítulo I, partida 4 de la factura) por error de medición, b) la unidad tabicados( capítulo II, partida 2 del presupuesto y capítulo II, partidas 2,3 y 5 de la factura) por error de medición y porque la ejecución del tabique divisorio entre salón y dormitorio no está correctamente ejecutado al presentar muy poca resistencia al pandeo, detectable con simple presión lateral, c) la unidad colocación de pavimento cerámico(capítulo II, partida 12 del presupuesto y capítulo II, partida 17 de la factura) por error de medición, d) la unidad formación de solera de hormigón con acabado pulido de cuarzo(capítulo II, partida 13 del presupuesto y capítulo II, partida 19 de la factura) por constatar que el pulido de la solero se realizó mal sin ajustarse a lo descrito en el presupuesto, por lo que la propiedad tuvo que colocar encima de esta unidad, y a su costa, un pavimento de madera para cubrir el mal resultado, e) la unidad suministro y colocación de baldas de pladur en zona de estudio, salón y habitación niña(capítulo II, partida 17 del presupuesto y capítulo II, partida 23 de la factura) por error de medición, y f) la unidad pintura plástico liso color blanco sobre paramentos existentes y nuevos( capitulo VII, partidas 1 y 2 del presupuesto y de la factura) por error de medición.

SEGUNDO. La sentencia de instancia, dejando al margen el allanamiento sobre la cantidad de 5.277 ,65 € sobre el que Juzgado se pronunció en su momento mediante auto, admitió parcialmente la demanda, condenando a la demandada al pago del importe las facturas 8/2004 (documento 6 de la demanda) que se corresponde con unos trabajos realizados en la vivienda inferior ( 1.339,51 €) y 20/2004( documento 8 de la demanda) que se corresponde con diversos trabajos de electricidad( 1.041,68 €), que habían sido reconocidas por la demandada durante el procedimiento y la de 8.989,17 euros por la factura 10/2004(documento 7 de la demanda), que es a lo que asciende el importe de las partidas que habían sido cuestionadas por la parte demandada a través del informe pericial del arquitecto técnico don Lucas a la luz del dictamen del aparejador don Luis Pablo , que había sido designado en el procedimiento. En definitiva condenó a doña Gema al pago de la cantidad de 11.370,36 euros, sin hacer pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.

Contra la citada sentencia solo se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que solicitó la revocación de la misma y que se limitase la condena a la cantidad por la que se había allanado, alegando los siguientes argumentos.

A) Error de interpretación en la sentencia sobre las excepciones opuestas al contestar a la demanda, ya que no se opuso a la pretensión de la sociedad limitada R.A.V. Proyectos y Obras por no haber realizado la obra como se contrató, exceptio non rite adimpleti contractus, sino por haber reclamado cantidades al margen del presupuesto aceptado y que nunca habían sido pactadas, ya que de la estipulación segunda del contrato de obra se deduce que no se puede modificar unilateralmente el presupuesto aceptado salvo acuerdo expreso de las partes y que cualquier trabajo a realizar fuera del presupuesto debe ser valorado y conformado antes de llevarse a cabo. Por tanto, si por las obras de reforma se aceptó simplemente la suma de 44.118 euros, esta es la única que se puede exigir, salvo aceptación expresa de la demandada, como ha ocurrido con la cantidad sobre la que se ha allanado.

B) Las únicas cantidades aceptadas fuera de presupuesto, IVA incluido, son la de 626,11 euros por trabajos realizados en el piso justo debajo de su vivienda y 4.634,84 euros por diferentes partidas no incluidas en el presupuesto inicial suscrito por las partes y que se solicitaron durante el transcurso de las obras y que con la presentación de la demanda había tenido conocimiento de su importe, pero ello es desconocido por la sentencia y se le condena a pagar la cantidad sin que se sepa el cálculo matemático a que responde o que criterios se han tomado para llevar a tal decisión.

C) La actora ha actuado de mala fe, modificando unilateralmente y sin justificación el precio unitario de distintas partidas acordado en el presupuesto respecto al que aparece en un anexo al mismo, que no fue aceptado, y en la factura que sirve de base a la reclamación que se presenta en este proceso, así la partida I-4, que se corresponde con picado y arrancado de pavimento, al modificarse el precio unitario de 11,25 a 17,65 €, aumenta desde 565 euros a 1.173 euros, la II-4, por mano de obra por bajada y carga de escombros pasa de 1.300 € a 2.350 € y la III-10 por demolición de muretes en habitación y salón, al aumentar el precio unitario de 8,50 € a 17 €, queda en 459 euros en vez de los inicialmente previstos de 229,50 euros.

D) Finalmente denunció la incongruencia de la sentencia, así le adjudica unos argumentos de oposición que no se han utilizado en la contestación a la demanda, tras reconocer la existencia de un contrato y de un presupuesto que ambas partes no discuten, admite la existencia de una deuda que no resulta de los mismos, condena al pago de una cantidad sin que se sepa a que conceptos se refiere y cuando el informe del perito judicial manifiesta que es imposible comprobar completamente la ejecución de todas las partidas recogidas en el presupuesto y, finalmente, no condena en costas a la parte actora a pesar de su mala fe y de la manipulación de la documentación aportada con la demanda.

TERCERO. No podemos aceptar que la sentencia de instancia se haya excedido de su cometido a la hora de la resolución del litigio, pues aunque en la demanda se mantiene como argumento principal que se había desconocido que los únicos pagos exigibles eran los recogidos en el presupuesto firmado, ya que debían los restantes ser consensuados por las partes, indirectamente al aportar un informe en el que se cuestionaba la correcta medición y ejecución de algunas de las partidas y, en consecuencia, su valoración, se esta incluyendo la defectuosa o irregular ejecución de las obras, por lo que aludir a la exceptio rite non adimpleti contractus no supone una desviación del contenido del debate tal quedó planteado. Es más en el acto de la audiencia previa, cuando la Magistrada solicitó que se concretasen las cuestiones objeto de debate en el procedimiento, la demandada no se limitó a indicar que rechazaba las partidas contenidas en las facturas acompañadas a la demanda al no haber sido aceptadas y consensuadas por las partes y ser distintas de las contenidas en el presupuesto firmado, sino que indico que también los rechazada porque había existido un cambios en los precios unitarios y por otras irregularidades.

CUARTO. Estamos de acuerdo que lo fundamental para resolver este contrato debería ser el contrato y presupuesto firmado por las partes, pero no podemos ignorar que la realidad nos impide obrar en consecuencia con ese principio, pues desde el inicio, de modo directo, la demandada ha reconocido, sin concretar cuales fueran, que se realizaron obras fuera de presupuesto al aceptar que debía una suma cercana a los 5.300 euros, y, también lo hizo de un modo indirecto, lo que podemos comprobar con los informes periciales, ya que el perito designado por la apelante, siguiendo sus instrucciones, solamente se ocupó de analizar unas pocas de las partidas divergentes y no todas ellas como hubiese sido procedente en función de lo que ahora se viene a defender, y, asimismo el perito judicial, que tenía como cometido emitir un informe sobre todas las partidas de obra realmente ejecutadas por la demandante en la vivienda de la demandada, recogiendo las deficiencias apreciadas y su valoración, se limitó, salvo en un caso excepcional, a revisar las que había analizado el perito de parte, en cuanto indicó que el resto de las partidas y su medición habían sido aceptadas ante él por la demandada. En todo caso, no podemos aceptar que se rechacen unos trabajos y que se niegue a abonar su importe, cuando los mismos se han ejecutado en el domicilio de la demandada, evidentemente con su consentimiento, y la misma no se opuso a que se realizaran mientras no se hubiera llegado a un acuerdo escrito sobre su valoración y contenido.

QUINTO. No vemos tampoco ninguna dificultad en llegar a la cantidad a la que ha sido condenada la parte demandada, ya que el Juzgado de Instancia, tras aceptar que la demandada se allanó al pago de 5277, 65 euros, entendió, en función de las manifestaciones realizadas por la demandada en el acto del juicio, que aceptaba las cantidades contenidas en las facturas 8/2004 y 20/2004 ( documentos 6 y 8 de la demanda) y que de la factura 10/2004( documento 7) rechazaba totalmente las partidas que fueron objeto de examen pericial, por lo que incluyó en la condena la valoración que hizo de las mismas el perito judicial. Si sumamos unas cantidades y otras veremos que obtendremos la cantidad por la que el ha sido condenada la demandada y que no existe duda sobre los criterios que ha tenido en cuenta la sentencia de instancia. Es cierto que dentro del allanamiento podrían tener cabida, total o parcialmente, el importe de las facturas 8 y 20 de 2004, pero el error en que podría haberse incurrido en esta materia solo es imputable a la demandada, ya que cuando se allanó al pago de 5.277,65 euros no concretó a que partidas correspondía.

También puede entenderse que con la oposición que hizo el demandado, una vez que se ha rechazado que puedan excluirse, indiscriminadamente, las partidas nuevas que aparecen en la facturas aportadas como documentos 6, 7 y 8, o la nueva valoración que se hace de las partidas ya presupuestadas, solo se deben rechazar los aumentos indebidos por errores de medición o defectos de ejecución respecto a las partidas analizadas por los peritos, con lo cual la solución sería diversa, pues del total reclamado, 27.109,26 €, sólo deberíamos descontar las partidas recogidas por el perito judicial, en concreto y tomando en cuenta la factura 10/2004 (documento 7 de la demanda), descontaríamos del capitulo I-4, picado y arrancado de pavimento cerámico, la cantidad de 811,70, pues como no pudo comprobarse por el perito se acepta la contenida en el presupuesto, del capitulo II-2, 3 y 5, tabiquería de ladrillo hueco sencillo y de pladur, se descuenta la suma de 1185,78 €, del capítulo II-17, colocación de pavimento cerámico, la de 313,11 euros, del capítulo II-18, formación de solera con hormigón en bruto compuesto de mortero de cemento y arena de río, la de 287,68 €, eliminaríamos la partida del capítulo II-19, formación de solera de hormigón con acabado pulido de cuarzo, que asciende a 2370,75, ya que el perito no la considera realizada, de la partida II-23, colocación de baldas de pladur en estudio, salón y habitación niña, rebajaríamos la de 200,98 euros y del capitulo VII-1 y 2, pintura de plástico liso, la de 868,86 euros, lo que asciende en total a 21.070, 39 euros, cantidad superior a la que ha sido condenada la apelante, aunque computásemos la cantidad por la que se allanó, pero que no podemos aceptar ya que la sentencia de instancia no fue apelada por la empresa actora.

SEXTO. La denuncia de mala fe en la actuación de la empresa demandante no la podemos compartir, pues debe tenerse en cuenta que la demandada al oponerse a la demanda nunca indicó que las partidas o los precios fijados por la actora en la factura estuviesen equivocadas o que se hubiesen aumentado fraudulentamente, sino que no se habían aceptado tal como se exige en el contrato, por lo que no nos corresponde ahora analizar el presupuesto firmado por las partes y la factura presentada por la actora y comparar una a una las partidas para analizar las diferencias para ver si son adecuadas o no las mismas, pues para ello, con la finalidad de no causar indefensión a la parte demandante, debería haber explicado claramente que aumento de precio de las partidas resultaba inaceptable lo que no hizo en la demanda. Fácilmente podemos comprobar lo que hemos dicho, al ver el interrogatorio del representante de la empresa constructora, pues en el mismo, entre otras cosas, se le interrogó por estas diferencias con relación a la carpintería de aluminio, y el mismo dio la explicación de que la colocada, con rotura de puente térmico, era de una calidad superior al inicialmente presupuestado y que ello había obligado a rectificar las partidas.

En todo caso debemos decir que no se puede esperar que los Tribunales hagan un estudio pormenorizado de los documentos y que procedan a examinar todos los supuestos en que ha existido una alteración de los precios unitarios, pues ello era una labor que debía realizar la demandada al oponerse a la reclamación presentada de contrario.

SEPTIMO. Debemos tener claro que la congruencia no se utiliza en este momento, en todos los casos, en términos jurídicos, como resolución judicial que concede más o menos de lo pedido (supra o infra petita) o algo que es ajeno a la pretensiones de las partes (extra petita), pues también se denuncia que la motivación o fundamentación de la sentencia se aleja de las reglas lógicas o de la razón, en cuanto que la decisión final adoptada no es consecuente con las bases previamente desarrolladas.

No obstante, con lo indicado en los anteriores fundamentos jurídicos, entendemos que hemos dado respuesta a las cuestiones planteadas, aunque no nos resistimos a indicar que, tal como indica la sentencia del T. S. de 25 de abril de 2007 , recogiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 50/2007, de 12 de marzo , "el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso"; no se exige que la relación entre el suplico de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia "responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, más esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89 , 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93 y 25-1-94, 15-12-95 , 7-11-95, 4-5-98 , 10-6-98 , 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98 y 1-3-99 , entre otras), pues la finalidad del artículo 359 de la LEC es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión" (STS 28-7-95 ). En definitiva "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- debiendo extenderse la adecuación tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de suerte que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero ,15/1999, de 22 de febrero, 134/1999, de 15 de julio, 172/2001, de 19 de julio, y 130/2004, de 19 de julio ).

OCTAVO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Gema , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Juan Luis Cárdenas Porras, contra la sentencia dictada el día 2 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid en el procedimiento ordinario 379/2006, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.