Sentencia Civil Nº 466/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 496/2009 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 496/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 1138/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SAN BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A nº 466/09

Ilmos. Sres.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SAENZ

Dª. Mª CONCEPCIÓN HILL PRADOS

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1138/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Boi de Llobregat, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARKING C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , SAN BOI DE LLOBREGAT, contra D. Sergio y D. Victorio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los DEMANDADOS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de diciembre de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PARKING Y DE LA FINCA DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 , respectivamente, y así, condeno conjunta y solidariamente a Victorio y a Sergio a indemnizar a la comunidad de propietarios del parking en la cantidad de 803 euros más IVA y a la comunidad de propietarios de la finca, en la cantidad de 2.574,22 euros, más IVA, correspondientes a las cantidades en la que se ha presupuestado la realización de las obras por un tercero para dejar el edificio tal y como estaba antes de la perturbación, de acuerdo con la normativa establecida por la comunidad de propietarios y la legislación vigente, así como las costas devengadas en esta instancia.

Condeno conjunta y solidariamente a los demandados a abonar, además del principal, el interés moratorio del art. 1100, 1101 y 1108 CC calculado al tipo del interés legal del dinero a devengar desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia y a partir de la misma y hasta el pago total de la cantidad adeudada, al pago de un interés por mora procesal de art. 576 LEC calculado al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Que debo desestimar y desestimo la petición de condena a los demandados respecto de las grietas y fisuras surgidas en el parking, a quienes absuelvo de dicho pedimento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de D. Victorio y D. Sergio se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat en Juicio Ordinario nº 1138/2005 . La citada sentencia estimó parcialmente la demanda que contra los anteriores interpusieron la Comunidad de Propietarios y del parking y de la finca de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Santo Boi de Llobregat. Se condenó así a los demandados a abonar a la actora Comunidad de Propietarios del Parking 803 euros más IVA y a la Comunidad de Propietarios de la Finca 2.574,22 euros más IVA, coste para devolver el edificio y parking a su estado original, antes de la realización por los demandados de las obras que se dirán sin la preceptiva autorización de las actoras. La apelante alega la falta de legitimación activa y reitera sus argumentos en cuanto a la legalidad de las obras realizadas.

SEGUNDO.- En cuanto a la legitimación activa, ha de señalarse que en la demanda lo que se pretende es que se declare que los demandados han procedido a alterar los elementos comunes del inmueble sin la preceptiva autorización de las respectivas Juntas de Propietarios y que se proceda a su reversión al estado anterior a tal alteración. La apelante se remite al art.7.2 de la LPH , que hace referencia a la acción para la cesación de las actividades que en dicho precepto se mencionan, lo que no es el caso. En definitiva, para el ejercicio de esta acción no se requiere la autorización que señala el art. 7.2 de la LPH ya que como señalan las Sentencias del T.S. de 20 y 31 de diciembre de 1996 : "el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal". Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario -Sentencia 2 de diciembre de 1989 -. En cualquier caso, la autorización existe, tanto para una como para otra actora, ya que a los folios 207 y 208 de las actuaciones consta la autorización para la interposición de la demanda al presidente de la Comunidad del Parking, que es lo que la apelante reprocha.

TERCERO.- Por lo que hace a las obras llevadas a cabo por los demandados (rampa de acceso al local, apertura de ventana en patio de luces y colocación de tubos de ventilación), es evidente que se trata de obras que afectan a elementos comunes de ambas Comunidades actoras y que su realización, sin el preceptivo permiso de las correspondientes Juntas de Propietarios, contraviene lo prevenido por el art. 7.1 de la LPH . Como señala la STS de 23 febrero 2005 en caso semejante: "dicha clase de obras constituyen sin duda una alteración de elementos comunes de la edificación, para cuya realización se necesita un permiso adoptado por unanimidad de la junta de comuneros, actuación que no ha existido en el presente caso; todo lo cual significa lisa y llanamente una infracción de los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin un permiso dado a través de un acuerdo unánime del resto de comuneros." No puede entenderse de otra forma el hecho de que se altere los escalones de acceso al edificio, sustituyéndolos en parte por una rampa, ni la apertura de un hueco en el patio de luces para la colación de unos tubos de extracción de humos (en caso semejante la S. del T.S. de 3-7-2008 ).

Y es irrelevante que exista licencia municipal para llevar a cabo esas obras o no. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 2007 (RJ 2007, 3436 ), en un asunto similar, señala que la concesión de una licencia municipal de obra significa que el proyecto presentado se ajusta a la ordenación urbanística, pero esta particularidad no autoriza la realización de construcciones apoyadas sobre la estructura y la cimentación común de un sótano situado en un edificio de propiedad horizontal, y desarrolladas sin autorización de los copropietarios.

Sobre la banderola publicitaria, que sobresale de la fachada y ha sido colocada sin la autorización de la Junta de Propietarios, estamos en el mismo caso por cuanto el art. 397 del Código Civil establece que "ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de dicha alteración pudieran resultar ventajas para todos", pretensión corroborada en la Ley especial de Propiedad Horizontal cuyos artículos 7 y 12 prohíben a los condueños la posibilidad de alterar la cosa común en su configuración o estado exteriores sin haber obtenido la autorización previa y unánime de la comunidad de propietarios por entender que afecta al título constitutivo y que, por tanto, deben tales actuaciones someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. Por tanto, la fundamentación jurídica de la sentencia deberá confirmarse también en este extremo.

CUARTO.- En cuanto a las costas, la sentencia de instancia las impone a los demandados al ser sustancial la estimación de la demanda. Lo cierto es que la sentencia únicamente desestima expresamente una pretensión respecto a la existencia de grietas y fisuras, que es la partida menos importante y de montante menos reducido de la demanda en comparación con el resto. Lo anterior supone una estimación sustancial de la demanda, ya que lo que se pretende es que se declare que se han alterado los elementos comunes y que se devuelvan a su estado original, lo que efectivamente se concede.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2000 (RJ 2000, 10125) y de 9 de Junio (RJ 2006, 3358) y 21 de Diciembre de 2006 (RJ 2007, 396 ) en determinados casos han equiparado, en esta cuestión, la estimación sustancial a la total.

De conformidad con el precedente criterio jurisprudencial, cabe afirmar que la denominada teoría de la estimación sustancial de la demanda no constituye una doctrina general en relación con el pronunciamiento de costas, dado que la misma es la del vencimiento objetivo, prevista en la LEC en el artº. 394 . En todo caso el recurso a aquélla, constituye una aplicación excepcional de la citada normativa, permitiendo una interpretación flexible del artº. 394 , en el sentido de equiparar, a efectos de costas, la estimación sustancial a la total.

Por tanto, debe confirmarse la sentencia también en este aspecto al estimarse acertados los razonamientos que utiliza para imponer las costas a la parte demandada.

En cuanto a las costas de la apelación, se impondrán a la apelante en virtud de lo prevenido por el art. 398 de la LEC .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victorio y D. Sergio contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat en Juicio Ordinario nº 1138/2005 , que se confirma con imposición de costas a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.