Sentencia Civil Nº 466/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 662/2008 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00466/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7010487 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 662 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 876 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de FUENLABRADA

De: Antonieta

Procurador: MARTA DOLORES MARTINEZ TRIPIANA

Contra: CANAL DE ISABEL II

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a quince de octubre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Canal de Isabel II, representado por el Procurador D. Javier Rumbero Sánchez y asistido del Letrado con nº de colegiado 81981, y de otra, como demandada-apelante Dña. Antonieta , representado por la Procuradora Dña. Marta Dolores Martínez Triplana y asistido del Letrado D. José Ramón Elías Doral.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Fuenlabrada, en fecha 10 de marzo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por CANAL DE ISABEL II, representada por el Procurador D. JAVIER RUMBERO SÁNCHEZ, contra Antonieta debo condenar y condeno a la demandada abonar a la actora la suma de 1.078,70 euros (MIL SETENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS) así como el interés legal desde la reclamación judicial y al pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiséis de septiembre de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día catorce de octubre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Dª. Antonieta , demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 4 de Fuenlabrada, estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la actora y hoy apelada Canal de Isabel II, denunciando como motivos de apelación en primer termino falta de competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento del asunto por corresponder este a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en segundo lugar error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de su recurso denuncia la apelante la falta de competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento del asunto añadiendo que por tratarse de una cuestión de orden público debe ser examinada con carácter previo. Argumenta en esencia que el abastecimiento de agua es competencia de la Comunidad de Madrid que es una empresa publica sometida por tanto a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y que la contraprestación del servicio de suministro de agua tiene la naturaleza de una tasa y en consecuencia los litigios sobre su reclamación y pago son de la competencia de dicha jurisdicción.

El motivo debe ser rechazado. Aún admitiendo que la falta de jurisdicción sea una cuestión de orden publico y por ello examinable de oficio, con olvido de que dicha falta se ha de proponer mediante la declinatoria en los cinco primero días posteriores a la citación para la vista cuando, como en el caso de autos, se trate de un juicio verbal (arts. 63 y 64 de la L.E .C.), lo que no hizo la ahora apelante, es lo cierto que como dice la Sentencia de 31 de noviembre de 2.003 de la Sección 11ª de esta misma Audiencia "debe rechazarse la aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/98, de 13 de julio , pues las relaciones jurídicas dimanantes entre la entidad distribuidora de agua y la demandada como usuaria y consumidora habitual, son de estricta naturaleza privada, sin incidencia alguna en las contraprestaciones exigibles entre las partes, a causa del convenio suscrito en su día entre dicha empresa y el Ayuntamiento, cuando la propia parte le denomina Borrador por su falta de eficacia a todos los efectos, sin que quepa considerar que la pretensión deducida lo sea en relación con la administración pública -artículo 1º -, ni que ese suministro traiga causa de los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas, de los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente, ni, finalmente puedan enmarcarse dentro de los supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones, al amparo de los apartados b), d) y e) del artículo 2º de la citada Ley , constatándose por ello la naturaleza jurídico privada de tales relaciones jurídicas, como vienen reconociendo resoluciones de distintas AA.PP. (S.A.P. Barcelona de 22 de octubre de 2001 y de Jaén de 21 de abril de 2001 ,entre otras)". Añadimos por nuestra parte que efectivamente, como opone la apelada, el art.10 de la L.J.C.A . establece taxativamente que "todos los contratos que celebre el Canal de Isabel II para ...el abastecimiento de agua...y sus relaciones con los usuarios estarán sometidos al derecho privado" por ello ni resulta jurisdiccionalmente competente para el conocimiento del asunto la jurisdicción contencioso-administrativa, ni es una tasa la contraprestación por el suministro prestado sino el precio del mismo.

TERCERO.- También debe rechazarse el segundo de los motivos en el que se cuestiona la valoración y eficacia de la prueba esencialmente de la documental aportada por la actora.

No cabe duda que estamos en presencia de un contrato de suministro, en este caso de agua, que a falta de una regulación legal positiva podemos definir como aquel por el que el suministrador o proveedor se obliga mediante un precio unitario a entregar o suministrar a otra persona (suministrado) mediante entregas sucesivas o permanentes cosas muebles. Se trata de un contrato consensual, que guarda evidente relación con el contrato de compraventa pero que se distingue del mismo en que mientras en la compraventa la entrega es única, en este es sucesiva o permanente, contrato para el que, ante la falta de normas específicas, rigen las generales de las obligaciones y contratos (SS.T.S. 30 noviembre 84, 20 mayo 86, 7 julio 82 y 2 diciembre 96 ). Este tipo de contratos puede ser concertado en forma verbal o escrita pero cuando el numero de suministrados es elevado podemos decir que nos hallamos ante un contrato de los llamados de adhesión. Las obligaciones del suministrador se concretan en la entrega de las cosa objeto del contrato en la calidad, cantidad y tiempo pactados, y las del suministrado en el pago del precio.

Pero no debe olvidarse que la demandada hoy apelante permaneció a lo largo de toda la primera instancia en rebeldía, situación que aunque como es sabido no constituye allanamiento a las pretensiones de la actora sino solamente una mera negativa tácita de los hechos fundamentadores de la demanda, en cuanto la ausencia e inactividad se produce de manera voluntaria en el proceso, alguna consecuencia ha de traer aparejada en perjuicio del rebelde, entre otras la imposibilidad de formular alegaciones extemporáneas. Ello significa, que en estas situaciones es el propio recurrente el que incurre en incongruencia cuando soslayando el efecto de la litispendencia recogido hoy en el art. 400 de la L. E. C . pretende introducir nuevas excepciones que pudo y debió alegar en su día contestando a la demanda. Como es sabido la litispendencia es un estado procesal que surge con el nacimiento del proceso y que se produce con la presentación de la demanda siempre que resulte admitida. Entre sus efectos principales está el de la prohibición de transformación de la demanda y ello por razones tanto constitucionales, ya que ello podría ocasionar indefensión a la otra parte o violar el principio de igualdad, como puramente formales y técnicas al poder afectar al normal desarrollo del proceso que se vería alterado si en cualquier momento posterior a la demanda o la contestación hubiera posibilidad de modificar sus hechos o los que se oponen. Es verdad que en cuanto a los fundamentos jurídicos se refiere no existe prohibición legal de alegar u oponer nuevos fundamentos legales ya que en nuestro derecho rigen los principios "iura novit curia" y "da mihi facto dabo tibi ius", de forma que los Tribunales pueden escoger y aplicar la norma que estimen mas adecuada, pero una cosa es la alegación de nuevos fundamentos de derecho sobre los mismos hechos y otra la formulación de nuevas acciones o excepciones que no se formularon con anterioridad. Este es precisamente el vicio procesal en el que incurre la hoy apelante, cuando tras permanecer en rebeldía a lo largo de la primera instancia, sin que haya denunciado en momento alguno una posible nulidad de actuaciones por ausencia o defectuoso emplazamiento, pretende ahora, extemporáneamente introducir por vez primera excepciones que no formuló en el momento procesal oportuno, violando así los principios "lite pendente nihil innovetur" y "pendente apellatione nihil innovetur". En este sentido como dice la Sentencia del T.S. de 9 de junio de 1997 EDJ 1997/21561 "en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala de la que son manifestación entre otras las Sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 20 de mayo EDJ 1986/3325 y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 EDJ 1986/7483 la de que no pueden tenerse en cuenta a fin de decidir sobre ellas las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problema o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione nihil innovetur.

CUARTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elvira Ruiz Resa en nombre y representación de Dª Antonieta , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 4 de Fuenlabrada con fecha 10 de marzo de 2.008, de la que el presente Rollo dimana debemos conformarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 662/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico