Sentencia Civil Nº 466/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 316/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00466/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003200 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 316 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 17 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de VALDEMORO

De: Secundino

Procurador: PALOMA RUBIO CUESTA

Contra: Paula

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a siete de julio de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 17/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, Don Secundino , representado por la Procuradora Doña Paloma Rubio Cuesta.

De otra, como apelada, Doña Paula , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Ortiz Cornago.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr GARCIA-MOCHALES GUTIERREZ en nombre y representación de Dº Secundino y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra DIEZ CARVAJAL en nombre y representación de Dª Paula debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de Dº Secundino y Dª Paula , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y especialmente los siguientes:

El hijo menor permanecerá bajo la custodia de la madre continuando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Dº Secundino podrá comunicar conforme se ha señalado en el fundamento jurídico tercero.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo y al cónyuge en cuya compañía queda, pudiendo Dº Secundino retirar los objetos que sean de su uso exclusivo y personal previo inventario.

Referente a la pensión de alimentos a favor de sus hijos procede establecer la cantidad de 600 euros por cada uno de los hijos, más el 50% de los gastos extraordinarios entendiéndose por tal los gastos médicos que no se encuentren cubiertos por la seguridad social o escolares, que deberá abonar Dº Secundino , dentro de los cinco primeros días de cada mes; debiendo ser ingresada dicha cantidad en la cuenta que señale a tales efectos Dª Paula , actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al I.P.C.

Cada cónyuge abonará por mitad el importe de la hipoteca, créditos personales y el impuesto de bienes inmuebles. Correspondiendo el resto de los gastos de la vivienda a la madre, por ser la que lo disfruta.

Se atribuye el uso del vehículo a Dº Secundino debiendo asumir este el pago del impuesto del mismo así como abonar las reparaciones del mismo.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, conforme al artículo 95 del Código Civil .

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la presente resolución podrán interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días del que conocerá la Audiencia Provincial.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil donde conste la inscripción de matrimonio.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 28 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de la sentencia de fecha diez de Noviembre de 2008 y solicitada por el Procurador Sra. Consuelo Díez Carvajal, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución en cuanto aquellos párrafos a los que se hace referencia a los hijos del matrimonio.

INTEGRAR EN EL FALLO de la sentencia con los Fundamentos Jurídicos EN CUANTO AL REGIMEN DE VISITAS DESCRITO EN EL APARTADO TERCERO DE LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS:

Se establece el régimen de visitas establecido por Dª Paula en su escrito de demanda a favor del padre, a la vista de la conformidad mostrada en el acto de la vista, el padre tendrá derecho los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del Domingo, si el fin de semana resultare largo por existir un puente escolar tendrá derecho a disfrutar del mismo el cónyuge a quien corresponda dicho fin de semana debiendo entregarle y reintegrarle a las mismas horas.

Un día entre semana, desde la salida del colegio del menor hasta las 20:00 horas, si el horario del padre se lo permite; en caso de desacuerdo entre las partes el día de visitas será el miércoles por la tarde.

El día de la madre corresponderá al menor pasarlo en su compañía, correspondiendo al Sr Secundino el día del padre.

Este día tendrá preferencia sobre el reparto del fin de semana.

En cuanto a las vacaciones escolares de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, las vacaciones de Semana Santa y un mes de las vacaciones de verano del progenitor, en caso de discrepancia en la elección, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

El día de reyes en caso de desacuerdo, será compartido por ambos progenitores, correspondiendo a uno pasar la noche y al otro podrá tenerlo en su compañía desde las 12:00 hasta las 17:00 horas.

El cumpleaños del menor el progenitor que no esté con él, podrá visitarlo y comes en su compañía.

Así lo manda y firma S.S.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Secundino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Paula escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos para el hijo menor se establezca en la cuantía de 200 ? mensuales, teniendo en cuenta que dicho hijo cursa sus estudios en un colegio público, siendo así que el recurrente fue despedido de la empresa para la que trabajaba (Ramos Sierra S.A.), en el mes de julio de 2008, al tiempo que hace mención al percibo de una prestación por desempleo y a los ingresos de la esposa por importe de 926 ? mensuales, en catorce pagas.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La pretensión planteada por la parte recurrente en orden a la cuantía de los alimentos debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que debe valorarse especialmente el hecho de que el progenitor custodio deba afrontar las cargas del matrimonio, como es el caso, en lo referente al pago de la mitad del préstamo hipotecario, préstamo personal y otros conceptos, al margen de afrontar los gastos ordinarios que genera el uso de la vivienda, así como los de carácter general relativos a la alimentación, vestido y manutención en general del hijo menor, por lo que no basta el parámetro relativo al gasto estrictamente escolar para definir la cuantía de los alimentos que corresponde a dicho hijo.

Por otra parte, tampoco es posible admitir la estrategia del recurrente, en lo que se refiere a la exposición de los hechos nuevos, según se indicó en el acto de la vista, y en relación a la nueva situación en la que se encuentra, distinta a la concurrente al momento de interponer la demanda, siendo así que si se pretende que se tenga en consideración dicho hecho nuevo, manifestado por primera vez en el acto de la vista que había sido despedido, era necesario aportar de un modo completo la totalidad de la prueba relativa a las consecuencias laborales definitivas, económicas, de dicho despido y en relación no solamente al hecho objetivo relativo al cese laboral, sino también a las causas del despido, condiciones en las que se ha producido dicho despido, si el mismo ha sido pactado o no, indemnización percibida, etc. siendo necesario, por otra parte, acreditar, la imposibilidad de futuro de la incorporación inmediata al mercado de trabajo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por cuanto que la carga probatoria en estos apartados correspondía de manera única y exclusiva al hoy recurrente; por ello, en su momento y visto el interés que se ventilaba afectante al hijo menor, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 752 del texto procesal antes citado, en relación a una circunstancia laboral y económica afectante al apelante, se resolvió en la alzada según correspondía en lo que se refiere a la prueba propuesta no por el hoy recurrente, sino por la parte apelada, a quien no debe perjudicar la situación de oscuridad que provoca la estrategia elegida por el hoy recurrente, cuando se limita en el acto de la vista a exponer que aquél ha sido despedido, sin aclaración alguna al respecto, y sin la aportación de todos los documentos que hubieran aclarado las condiciones de dicho despido.

En este sentido, no es posible extraer consecuencia alguna de la información aportada, obrante al folio 591 de los autos, en relación al certificado de la empresa para la que trabajaba el recurrente, cuando se limita a informar de la relación de los trabajadores despedidos, sin mención alguna a las circunstancias en las que se ha producido tal despido, en lo que se refiere a acuerdos, indemnización, etc.

Por otra parte, es significativo que el despido se produzca con fecha de julio de 2008, siendo así que el acto de la vista se celebró el 24 de septiembre de 2008, de modo que bien pudo dicha parte hoy apelante aportar a dicho acto toda la prueba a la que antes se ha hecho mención, inactividad procesal que en modo alguno puede perjudicar al hijo para el que se ha reconocido la pensión de alimentos en la cuantía señalada en la sentencia.

Por lo demás, conviene precisar que la esposa debe afrontar el préstamo hipotecario, el 50%, a la sazón, 700 ? mensuales, más la mitad del préstamo personal, siendo así que aquélla sólo percibe ingresos procedentes de la pensión de incapacidad reconocida, por importe de algo más de 900 ? mensuales.

En esas circunstancias, teniendo en cuenta la capacidad económica del recurrente, aun reconociendo que actualmente pueda percibir prestación por desempleo, no habiéndose negado las afirmaciones mantenidas de contrario, en orden al percibo de una indemnización, no habiéndose acreditado la imposibilidad de futuro de incorporarse de modo inmediato al mercado de trabajo, dada la cualificación profesional del apelante, es lo procedente desestimar el recurso interpuesto y mantener la cuantía de los alimentos señalada en la sentencia apelada.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza y objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Paloma Rubio Cuesta, en nombre y representación de Don Secundino , contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2008 , y auto de aclaración de fecha 28 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro , en autos de divorcio nº 17/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Paula , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.