Sentencia Civil Nº 466/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 309/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00466/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 309 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintidós de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1279/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 309/2010, en los que aparece como parte apelante INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO DE APARATOS ELEVADORES, S.L., ahora SCHINDLER, S.A., representada por la procuradora Dña. MARÍA MERCEDES MARTÍNEZ DEL CAMPO, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETAIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MADRID, representada por el procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, en fecha 30 de octubre de 2009 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el procurador de los tribunales Dª. Mercedes Martinez del Campo en nombre y representación de Instalación y Mantenimiento de Aparatos Elevadores, S.L., se interpuso demanda contra la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid. Todo ello con expresa condena en las costas del procedimiento a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante SCHINDLER, S.A., al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETAIOS DE LA DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La demandante, Instalación y Mantenimiento de Aparatos Elevadores S.L., ahora Schindler, S.A, ejercita frente a la demandada, la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, acción de cumplimiento del contrato celebrado con la demandada el 5 de julio de 2004, cuyo objeto era la instalación de un ascensor en la finca de la última, y reclama la parte del precio de la instalación ejecutada pendiente de pago (38.975,94 euros), alegando que mientras ella cumplió con sus obligaciones y realizó los trabajos encargados, de acuerdo con las especificaciones establecidas en el contrato, encontrándose el ascensor instalado en perfecto estado de uso y funcionamiento, la demandada incumplió sus obligaciones al adeudarle la cantidad reclamada. También reclama los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

La demandada se opone a la demanda alegando el incumplimiento grave y previo de la actora porque el ascensor instalado en el edificio, urbanísticamente protegido, no está en condiciones de funcionar, ni ha funcionado nunca, ni tiene las licencias y autorizaciones preceptivas (Municipal e Industria), sufre una serie de deficiencias importantes y sin efectuar intervenciones adicionales no se puede poner en funcionamiento; la instalación ejecutada difiere de las soluciones contempladas en el proyecto en cuanto a disposiciones constructivas y materiales empleados; incumple las normas urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid y el Código Técnico de la Edificación, siendo particularmente grave la eliminación de las superficies de ventilación e iluminación del hueco de escalera; la incorrecta ejecución ha producido daños en un muro de la caja de escalera, debido a filtraciones y ha sido necesario efectuar desvíos de instalaciones y canalizaciones que según el proyecto inicial no hubiera sido necesario realizar y que han incrementado el coste de la obra; se ha ejecutado sin la preceptiva licencia de obra y el ascensor no está inscrito en el Registro de Ascensores de la Dirección General de Industria, por lo que no puede entrar en servicio; como el edificio está catalogado, es probable que la Comisión Institucional para la Protección del Patrimonio Histórico Artístico y Natural introduzca condicionantes que exigirían soluciones completamente diferentes a las planteadas, así, que las puertas de los pisos sean acordes con la estética de la caja de escalera, lo que implicaría sustituir las puertas actuales por nuevas puertas de cristal; deshacer lo mal ejecutado y reponer la obra supondrá un coste para la Comunidad; ésta ha tenido que hacer frente a diversas facturas por la defectuosa ejecución por un importe total de 7.661,80 euros; y habiendo requerido a la demandante, mediante carta certificada fechada el 20 de diciembre de 2007, recibida por aquélla el 10 de enero de 2008, para la subsanación de los defectos, terminación de los trabajos, licencias y demás condicionantes de la puesta en marcha del ascensor, no lo ha hecho.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que la prueba practicada, fundamentalmente la pericial, acredita que el aparato elevador instalado por la actora carece de elementos esenciales para su funcionamiento; que no ha sido legalizado ni autorizado por Industria; que existe error en cuanto al planteamiento del ascensor, considerando el perito que tendría que retirarse todo lo ejecutado y ejecutarse de nuevo; y que la actora no ha pedido las licencias preceptivas; ello implica que la instalación adolece de tales deficiencias que frustra la finalidad del contrato, cual es, el transporte de personas a los diferentes pisos del inmueble y, por tanto, el incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandante, lo que conduce a la desestimación de la demanda por concurrir la "exceptio non adimpleti contractus".

La demandante interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Fue la demandada quien incumplió primero su obligación de pago, ya que habiéndose convenido que se abonaría el 10% el 24 de septiembre de 2004, el 10% a la obtención de la licencia de instalación del ascensor por parte del Ayuntamiento y nunca antes del mes de marzo de 2005 y el resto en doce recibos domiciliados y firmados, siendo el primer vencimiento el mes siguiente del comienzo de la obra y nunca antes del mes de abril de 2005, la demandada sólo pagó los dos primeros plazos, dejando de abonar los restantes y, por ello, la demandante no puede ser compelida al cumplimiento de sus obligaciones dado que quien reclama ha incumplido previamente las suyas y debido al incumplimiento de la demandada, IMAE no finalizó totalmente el ascensor. 2.- IMAE cumplió sus obligaciones, no así la demandada, quién incumplió las suyas y no concurre la "exceptio non adimpleti contractus" pues el ascensor no adolece de ningún tipo de deficiencia, simplemente no se encuentra totalmente instalado y no ha sido legalizado, dado que IMAE no viene obligada a cumplir sus obligaciones (terminar la instalación y solicitar la legalización) hasta tanto la demandada cumpla, previamente, con las suyas (el pago del precio que, según lo pactado, al no haberlo satisfecho en la forma y plazos estipulados, debe ser total).

SEGUNDO.- El informe pericial emitido por don Mario , Ingeniero Técnico Industrial, aportado por la demandada y ratificado en el acto del juicio, concluye: 1.- El ascensor no se encuentra actualmente en servicio y además, sin efectuar intervenciones adicionales, no puede funcionar. 2.- La instalación ejecutada realmente difiere de las soluciones contempladas en el Proyecto en cuanto a disposiciones constructivas y materiales empleados. 3 .- El ascensor instalado incumple las Normas Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid y el Código Técnico de la Edificación, siendo particularmente grave la eliminación de las superficies de ventilación e iluminación del hueco de escalera. 4.- La incorrecta ejecución de la obra ha provocado perjuicios añadidos como son daños en un muro de la caja de escalera, debido a filtraciones y también ha sido necesario efectuar desvíos de instalaciones y canalizaciones que según el proyecto inicial no hubiera sido necesario realizar y que han incrementado el coste de la obra. 5.- La instalación del ascensor se ha iniciado sin la preceptiva Licencia Urbanística, al no haberse producido la legalización de las obras, el Ayuntamiento puede acordar la demolición tal como se dispone en la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, artículos 193 y 194. 6 .- La obra no se puede dar por terminada y el ascensor no está inscrito en el Registro de Ascensores de la Dirección General de Industria, por tanto no puede entrar en servicio. 7.- Puesto que el Edificio está Catalogado, es probable que la Comisión Institucional para la Protección del Patrimonio Histórico Artístico y Natural introduzca condicionantes que exigirían soluciones completamente diferentes a las ejecutadas; posiblemente se exigiría que las puertas de piso sean acordes con la estética de la caja de escalera, lo que implicaría sustituir las puertas actuales por nuevas puertas de cristal.

En el acto del juicio manifestó que consideraba que debería deshacerse lo ejecutado y rehacerse de nuevo correctamente.

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial ha sentado que en la relación obligatoria sinalagmática, el deber de prestación de cada una de las partes funciona como equivalente o contraprestación del deber de prestación de la otra; de ahí que, aunque el Código civil no la regula expresamente, la excepción de contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus" es comúnmente admitida por la jurisprudencia al amparo de los artículos 1100 y 1124 del Código civil , exigiendo para ello que, efectivamente, la prestación en que la obligación consiste para el que reclama el cumplimiento del contrario no se haya cumplido en su integridad o haya sido ejecutada o cumplida con tal grado de imperfección que la haga impropia para satisfacer el interés de la contraparte. La "exceptio non adimpleti contractus" está prevista para los supuestos de prestación distinta a la pactada o totalmente inútil para la finalidad a la que se destina.

En este caso, la instalación del ascensor -según se ha acreditado por la demandada- no está en condiciones de ser puesta en funcionamiento y ello no sólo porque no se haya terminado totalmente y no se hayan obtenido las preceptivas licencias y autorizaciones, sino, además, lo que es más grave, porque tal y como está ejecutada, con defectos, contradicciones con el proyecto, incumplimiento de normas urbanísticas y de técnica constructiva y soluciones constructivas inidóneas dada la catalogación urbanística del edificio, no podrá obtener tales licencias y autorizaciones ni, por ello, ser puesta en funcionamiento, por lo que, siendo su finalidad, como razona el juzgador de primera instancia, el transporte de las personas entre pisos y no pudiendo cumplirse aquella finalidad en el momento presente dado el grado de imperfección de la instalación ejecutada, que la hace absolutamente impropia para satisfacer el interés del comitente, la excepción de contrato no cumplido opuesta por la demandada debía estimarse, como se ha estimado en la sentencia recurrida, ya que en el estado actual es absolutamente inútil para el fin perseguido y ello debido al grave incumplimiento contractual de la demandante equivalente al no cumplimiento absoluto.

CUARTO.- En el recurso de apelación no pueden traerse a colación cuestiones nuevas porque, según la jurisprudencia (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008/recurso 171/2003 ), "como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-». Como también dijo la sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )".

La apelante, en el recurso de apelación, altera la causa de pedir, lo que está prohibido; así, mientras en la demanda reclama el cumplimiento de la obligación pactada a cargo de la demandada alegando que ella cumplió con sus obligaciones y realizó los trabajos encargados, de acuerdo con las especificaciones establecidas en el contrato, encontrándose el ascensor instalado en perfecto estado de uso y funcionamiento y que fue la demandada quien incumplió sus obligaciones al adeudarle la cantidad reclamada, en el escrito de recurso sostiene que ella no cumplió totalmente pero porque la demandada incumplió primero al hacer los dos primeros pagos convenidos (total 20% del precio de ejecución) y dejar de abonar los sucesivos mensuales.

Precisamente, aquella postura inicial determinó que la demandante, en la demanda, no ofreciera siquiera el cumplimiento de sus obligaciones (ejecución de la instalación en condiciones de habilidad para obtener las licencias y autorizaciones administrativas, como paso necesario para la puesta en funcionamiento del ascensor).

De cualquier modo, olvida la apelante que, según la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2004 y las que en ella se citan), el carácter sinalagmático de una relación contractual y la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones objeto de las obligaciones que en ella se integran, permiten al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor- deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad en la reglamentación negocial.

Y es doctrina científica que nadie puede exigir, en las obligaciones recíprocas, sin haber cumplido porque por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya y, de hacerlo, ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), sin perjuicio de que la excepción de incumplimiento suponga una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega, de modo que el que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. La excepción representa un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación.

La cuestión no es quien incumplió primero sino si quien reclama el cumplimiento de una prestación recíproca puede hacerlo sin haber cumplido la suya u ofrecido tal cumplimiento y el acreditado incumplimiento de la demandante supone, en este caso, la inexigibilidad del cumplimiento por ella a la demandada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.124 del Código civil , ya que si el incumplimiento es bilateral, entra forzosamente en juego la "exceptio non adimpleti contractus" o la "exceptio non rite adimpleti contractus", en este caso, la primera, al ser el incumplimiento de la demandante equivalente al absoluto.

QUINTO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Instalación y Mantenimiento de Aparatos Elevadores, S.L., ahora Schindler S.A, representada por la Procuradora doña María Mercedes Martínez del Campo, contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 70 de los de Madrid (juicio ordinario 1.279/08 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.