Sentencia Civil Nº 466/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 243/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00466/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26036 41 1 2008 0201712

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000435 /2008

RECURRENTE : Elvira

Procurador/a : ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Letrado/a : MARIA SOL FUENTES LOPEZ

RECURRIDO/A : Ildefonso , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO

Letrado/a : ASUNCION LLORENTE JIMENO

SENTENCIA Nº 466 DE 2010

ILMOS. SRES/AS.

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

En Logroño a veintidós de noviembre de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 435 /2008, procedentes del JUZGADO DE 1A.INSTANCIA E INSTRUCCION Nª 2 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 243 /2010, en los que aparece como parte apelante, Dª Elvira , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA ROSA RAMIREZ MARIN, asistida por la Letrada Dª MARIA SOL FUENTES LOPEZ, y como parte apelada, D. Ildefonso , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO, asistido por el Letrado Dª ASUNCION LLORENTE JIMENO, siendo parte el Ministerio Fiscal; Habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 2 de marzo de 2010, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Mario Subirán, en nombre y representación de D. Ildefonso frente a Dª Elvira , y debo mantener y mantengo las medidas fijadas en la sentencia de fecha de 26 de julio de 2.002 adoptando las siguientes medidas:

Primero: Obligación de la madre de someterse a un programa gestionado por los Servicios Sociales de Atención Primaria del Ayuntamiento de Barcelona que deberán emitir informes periódicos sobre la situación del menor, Isaac, y de la madre, D Elvira Dicho programa de intervención familiar tendrá por objeto favorecer una adecuada convivencia familiar, así como la adquisición de habilidades que faciliten el desenvolvimiento de la vida cotidiana y un adecuado desarrollo y atención del menor constituyéndose como una obligación de hacer de modo tal que en caso de incumplimiento podrán utilizarse los mecanismos del art 709 de la LEC

Segundo: adaptación del régimen de visitas a las nuevas circunstancia de modo que queda fijado del siguiente modo

1.- mientras el padre no tenga libertad de movimientos, los abuelos paternos, en sustitución del progenitor no custodio, siempre y cuando presteh su conformidad expresamente al respecto, tendrán derecho a estar con el menor:

a) Un fin de semana al mes que será fijado de común acuerdo por la madre y los abuelos paternos y en caso de discordancia el primero de cada mes deberá la madre a la salida del colegio trasladar a Isaacc al domicilio de los abuelos paternos y el domingo los abuelos paternos lo restituirán al domicilio materno a las 20 horas. En caso de que el viernes sea fiesta el régimen de visitas comenzará el último día laborable y en caso de que el lunes sea festivo el régimen de visitas finalizará el lunes a las 20 horas.

b) las vacaciones estivales del menor se distribuyen en dos períodos correspondiendo en caso de discordancia a los abuelos el primero de estos períodos en los años pares y el segundo en los años impares: el primero, desde el día siguiente al último día de clase de junio hasta el día 1 de agosto a las 20 horas; el segundo, desde las 20 horas del día 1 de agosto hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio del colegio. La madre deberá trasladar al menor al domicilio de los abuelos paternos y los abuelos paternos restituirlo al domicilio materno.

c) las vacaciones de Navidad se dividen de dos períodos correspondiendo en caso de discordancia a los abuelos paternos en los años pares el primer período y en los años impares el segundo: el primero, desde el último día de colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y en los años impares desde las 20 horas del día 30 hasta las 20 horas del último día de vacaciones. La madre deberá trasladar al menor al domicilio de los abuelos paternos y los abuelos paternos lo restituirán al domicilio materno.

d) Las vacaciones de Semana Santa y el resto de vacaciones escolares se atribuyen con exclusividad a los abuelos paternos. En tales períodos la madre trasladará al menor hasta el domicilio de los abuelos paternos el último día de colegio y los abuelos paternos restituirán a la menor al domicilio materno el último día festivo a las 20 horas.

2. cuando el padre tenga libertad de movimientos, los periodos vacacionales fijados a favor de los abuelos paternos pasarán a disfrutarse por el padre sustituyéndose todas las referencias que en el régimen anteriormente señalado se hacen al domicilio de los abuelos paternos- por el domicilio paterno, procurando el padre dividir los períodos vacacionales con los abuelos paternos.

3. El llamado derecho de visita comprende no sólo las visitas a las que se ha hecho referencia, sino también la libre comunicación entre el padre y el hijo así como entre los abuelos paternos y el nieto, siempre que no menoscabe sus tareas educativas.

4. Lo expuesto con anterioridad se entiende sin perjuicio de que los progenitores puedan pactar de común acuerdo otro régimen de visitas, que, en todo caso, no perjudique el interés del menor y su actividad ordinaria.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Elvira , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación, deliberación y fallo el día 28 de octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 2 de marzo de 2010 el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Calahorra dictó una sentencia por la que desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Ildefonso frente a Dª. Elvira , si bien por interés del menor y teniendo en cuenta todos los antecedentes, acuerda: a) que los servicios sociales de atención primaria de Barcelona realicen un seguimiento y emitan informes periódicos acerca de la situación y relación entre la madre y el hijo, teniendo por objeto este programa de intervención familiar favorecer la adecuada convivencia familiar así como la adquisición de habilidades que faciliten el desenvolvimiento de la vida cotidiana y un adecuado desarrollo y atención del menor; y b) modificar el régimen de visitas del menor teniendo en cuenta que el padre reside en Valencia y la madre en Barcelona, resultando inviable el régimen de visitas establecido en sentencia de 2002.

Contra la referida sentencia se presentó recurso de apelación por la representación procesal de la demandada interesando la revocación parcial de la sentencia en cuanto a los pronunciamientos relativos a las nuevas medidas acordadas por la sentencia, alegando al respecto incongruencia extra petita.

Por la representación procesal de la demandada y por el Ministerio Fiscal se presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación interesando ambos su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como punto de partida para la resolución del presente recurso debe advertirse que no se incurre, desde un punto de vista general, en incongruencia extra petita por la adopción de las medidas acordadas en la sentencia recurrida por cuanto se trata de cuestiones de ius cogens y el Juez puede adoptar dichas medidas en atención al interés del menor.

Dicho esto, por lo que se refiere en primer lugar a la medida relativa al sometimiento de la relación entre la madre y el hijo a un programa de intervención familiar por los servicios sociales de atención primaria de Barcelona (lugar donde residen) con el objetivo de favorecer la adecuada convivencia familiar así como la adquisición de habilidades que faciliten el desenvolvimiento de la vida cotidiana y un adecuado desarrollo y atención del menor, cabe señalar que esta medida sí fue solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio teniendo en cuenta el informe del equipo psicosocial y que esta Sala, a la vista de las circunstancias que han rodeado al menor y a la demandante en estos años y puestas de manifiesto por el equipo psicosocial, estima oportuna su adopción y confirma a este respecto la sentencia recurrida.

Sin embargo, este Tribunal estima procedente revocar la sentencia apelada en cuanto a la modificación del régimen de visitas acordado; y ello por cuanto en el presente caso no resulta oportuno acordar un régimen de visitas que afecta también a terceras personas (abuelos paternos) que no son parte en el presente procedimiento y no han solicitado ese régimen de visitas, desconociéndose sus circunstancias personales ni si consienten ese régimen de visitas impuesto, no habiéndose siquiera discutido en el procedimiento sobre la modificación del régimen de visitas, ni habiéndose dado la opinión al respecto ni por los abuelos paternos ni por los progenitores.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación presentado en el sentido de revocar la sentencia en cuanto a la modificación del régimen de visitas acordado en dicha resolución, manteniendo el régimen de visitas existente con anterioridad a la sentencia apelada (incluidas las previsiones acerca del lugar de entrega y recogida del menor), y confirmándose el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

TERCERO.- Sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes, dada la naturaleza de este procedimiento y en virtud de lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por el Procurador D. José Luis Varea Arnedo, en nombre y representación de Dª. Elvira , contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Calahorra en autos de modificación de medidas definitivas núm. 435/2008, del que dimana el presente rollo de apelación núm. 243/2010, la cual debemos revocar y revocamos parcialmente únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre modificación del régimen de visitas, manteniéndose el régimen de visitas acordado en sentencia de 26 de julio de 2002, debiendo confirmar y confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.