Sentencia Civil Nº 466/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 650/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00466/2010

SENTENCIA NÚMERO 466/10

ILMO SR PRESIDENTE

DON I. GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a nueve de Diciembre del año dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1124/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 650/ 2010; han sido partes en este recurso: como demandante apelante apelada DOÑA Rocío , representada por la Procuradora Doña Silvia Rodríguez Montes, bajo la dirección de la Letrada Doña María Jesús Iglesias Sánchez ; como demandado apelante apelado DON Andrés , representado por la Procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez, bajo la dirección del Letrado Don Luís Gallego Martín; siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1º.- El día veintisiete de Abril de dos mil diez, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Montes en nombre y representación de Doña Rocío contra Don Andrés , representado por la Procuradora Sra. Herrero Rodríguez, autorizo a la actora a que pueda establecer su domicilio en Japón junto con su hijo menor y fijo a favor del padre un régimen de visitas consistente en vacaciones de fin de curso en Japón, que son de quince días a finales de marzo, vacaciones escolares de verano y la mitad de las vacaciones de Navidad, debiendo la madre costear íntegramente el viaje en verano, y en marzo y en diciembre, el padre deberá pagar el viaje a España y la madre, el regreso a Japón. El padre podrá visitar al hijo en Japón a su costa, previo aviso.

La madre deberá mantener informado al padre del lugar en que reside el menor y el colegio en el que cursa estudios así como de cualquier cambio significativo en la vida del menor. El padre podrá comunicarse con el menor telefónicamente o por Internet con flexibilidad sin que ello perturbe horarios o actividades del menor.

El padre abonará a la madre en concepto de alimentos al hijo la cantidad mensual de 290 €, actualizable anualmente según variación del IPC, y abonará los gastos extraordinarios de formación y sanidad por mitad.- No se hace condena en costas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la estimación del recurso y se acuerde: 1.- Respecto del régimen de visitas establecido, que las vacaciones de navidad sean un año con el padre en España y otro año con la madre en Japón.- 2º. Que el coste de todos los viajes se sufraguen por mitad, siendo a costa del padre el traslado del menor a España y a costa de la madre la vuelta a Japón.- 3º.- Que la pensión de alimentos del menor se aumente a 500 € mensuales mientras el menor permanezca en España, y desde la interposición de la demanda y 400 € mensuales una vez se traslade a Japón; confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos. Asimismo por la legal representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia y formalizado el mismo acabó suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictando otra en su lugar en la que se conceda la guarda y custodia a su representado, estableciéndose el régimen de visitas a favor de la madre, con el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo con cargo a la madre conforme al petitum principal del escrito de oposición a la demanda en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

Dado traslado de la interposición de sendos recursos a la contraparte, por la legal representación de cada una de ellas se presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte adversa.

Por el Ministerio Fiscal, se interesó la desestimación del recurso, en base a las alegaciones que en su escrito exponía.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día treinta de noviembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON I. GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2.010 , la cual, estimando en parte la demanda de modificación de medidas promovida por la demandante Doña Rocío , autorizó a la demandante a que pudiera establecer su domicilio en Japón junto con su hijo menor y estableció: a) un régimen de visitas a favor del padre Don Andrés consistente en vacaciones de fin de curso en Japón, que son de quince días a finales de marzo, vacaciones escolares de verano y la mitad de las vacaciones de Navidad, debiendo la madre costear íntegramente el viaje en verano, y en marzo y en diciembre el padre deberá pagar el viaje a España y la madre el regreso a Japón, pudiendo el padre visitar al hijo a su costa en Japón, previo aviso; b) la obligación de la madre de mantener informado al padre del lugar en que reside el menor y el colegio en el que cursa estudios, así como de cualquier cambio significativo en la vida del mismo, pudiendo el padre comunicarse con el menor telefónicamente o por internet con flexibilidad sin que ello perturbe horarios o actividades del menor; y el padre abonará a la madre en concepto de alimentos al hijo la cantidad mensual de 290,00 euros, actualizable anualmente según IPC, abonándose por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios de formación y sanidad.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación: 1) de un lado, por la representación procesal de la demandante Doña Rocío , por la que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondientes escrito de interposición del recurso de apelación, se solicita la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se establezca: a) en cuanto al régimen de visitas, que las vacaciones de Navidad sean un año con el padre en España y otro año con la madre en Japón; b) que el coste de todos los viajes se sufraguen por mitad entre ambos progenitores, siendo a costa del padre el traslado del menor a España y a costa de la madre la vuelta a Japón; y c) que la pensión de alimentos del menor se aumente a 500,00 euros mensuales mientras el menor permanezca en España y desde la interposición de la demanda y a 400,00 euros mensuales una vez se traslade a Japón; y 2) de otro, por la representación procesal del demandado Don Andrés , por el que, asimismo en base a las alegaciones de su escrito de interposición del recurso de apelación, se interesa igualmente la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que: a) se atribuya al referido demandado la guarda y custodia del menor, estableciéndose como régimen de visitas a favor de la demandante los fines de semana alternos, dos tardes a la semana durante dos horas y la mitad de las vacaciones escolares, con la posibilidad de que el menor pueda en periodos vacacionales acudir a Japón para estancias con la familia materna previa autorización del padre o de la autoridad judicial y soportando por mitad los gastos de viaje; y b) se fije como pensión de alimentos para el hijo a cargo de la demandante la cantidad de 200,00 euros mensuales a pagar por meses anticipados mediante ingreso en la cuenta corriente que se designe y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Segundo.- Al solicitarse por el demandado Don Andrés como primera pretensión de su recurso la atribución al mismo de la guarda y custodia del hijo menor, ha de ser ésta la primera cuestión a analizar en cuanto que de su solución dependerá el resultado de las restantes pretensiones del mismo e incluso de las hechas valer en el recurso de apelación interpuesto por la demandante Doña Rocío .

En relación con la referida pretensión la sentencia impugnada la desestima y mantiene la atribución a la demandante de la guarda y custodia del menor, con autorización incluso a la misma para trasladar su residencia a Japón, al considerar, tras un análisis detallado de las diversas alegaciones de las partes y un examen minucioso del resultado de las pruebas practicadas en el procedimiento, que ello es lo más adecuado al interés del menor, ya que, aunque haya nacido y vivido en España, es también hijo de madre japonesa, educado, no sólo en la cultura española, sino también en la japonesa, con la que, según manifestó a la psicóloga, tiene una mayor identificación, por cuanto ha visitado Japón todos los años, ha mantenido relaciones con su familia japonesa y existen posibilidades de vivir junto a ella en una ciudad grande y próspera con oferta de empleo para la madre y de formación y desarrollo adecuado a su personalidad para él, sin que haya motivos pensar que el traslado le vaya a suponer un perjuicio, sino que, por el contrario, es previsible que sea enriquecedor en cuanto contribuirá a que tenga un mayor bagaje cultural y más posibilidades de elección en el futuro.

Y frente a tal decisión y razonamiento se alega por el demandado en su recurso de apelación, en apoyo de su pretensión de atribución de la guarda y custodia del referido menor, que: a) en el informe psicosocial se vino a desaconsejar el traslado del menor a Japón al tener una edad avanzada y su vida arraigada en este país, pudiendo suponerle un shock emocional importante el hecho de cambiar de residencia a un país tan lejano en la distancia y tan diverso en las costumbres; b) el demandado, en contra de lo que pudo parecer en el momento de la vista, es un buen padre y se encuentra plenamente capacitado para el cuidado y educación del menor; y c) el mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia a la demandante, así como la autorización para que pueda trasladar su residencia a Japón implica el riesgo de que el demandado pueda perder todo contacto con su hijo; y por ello concluye que, en base a estas consideraciones y con la finalidad de prevenir el indicado riesgo, la mejor solución era confiar al mismo la guarda y custodia del menor.

Pero ya la sentencia impugnada, - sin cuestionar la capacidad del demandado para prestar el adecuado cuidado y educación al menor -, ya analiza detalladamente tales consideraciones, y concluye: 1º) que, si bien era verdad que en las conclusiones del informe psicosocial se establecía que lo más adecuado era que la progenitora siguiera ejerciendo la guarda en España, pero no por el riesgo de que el padre demandado pudiera no volver a ver a su hijo, sino porque consideraba que éste, de nueve años de edad, no tenía aun madurez para decidir, también en el acto de la vista se contempló por la Psicóloga la posibilidad de frustración del menor si se le denegara la autorización al cambio que deseaba, cuando además mejoraba la relación de la madre con el hijo cuando estaban en Japón; y 2º) que no existía dato alguno que hiciera presumir un riesgo de que el demandado pudiera perder el contacto con su hijo una vez que se trasladara a Japón en compañía de la madre, pues el devenir de los acontecimientos hacía pensar lo contrario, pues, si la demandada que podría haberse quedado en Japón en las diversas ocasiones en que había ido con el menor, sin embargo siempre había regresado y ahora solicitaba la pertinente autorización para establecer allí su residencia, ofreciendo toda suerte de datos en orden a las circunstancias familiares en que iba a vivir así como del trabajo que podría desempeñar.

Por lo que se ha de concluir que las razones alegadas en el recurso de apelación en manera alguna pueden servir para revocar la decisión de la sentencia impugnada, que mantuvo la atribución a la demandante de la guardia y custodia del hijo común, con autorización incluso para trasladar su residencia a Japón, al no haber acreditado que la referida decisión no pueda ser considerada como la más conveniente al interés del mismo, que ha de ser el criterio prevalente en esta materia.

En consecuencia, ha de ser rechazada esta primera pretensión del recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Andrés , no habiendo lugar tampoco consecuentemente a establecer un régimen de visitas a favor de la demandante ni a fijar cantidad alguna como alimentos para el hijo a cargo de la misma.

Tercero.- Como se ha señalado anteriormente, se solicita en primer lugar en su recurso por la demandante Doña Rocío la modificación del régimen de visitas que en la sentencia impugnada se establece a favor del demandado Don Andrés y en relación con el hijo común en el sentido de que las vacaciones de Navidad correspondan un año con el padre en España y otro año con la madre en Japón; y tal pretensión merece ser acogida, ya que, teniendo en cuenta la distancia existente y los cuantiosos gastos que ha de suponer el viaje, no parece conveniente el desplazamiento del menor desde Japón a España para una estancia de tan corta duración como la correspondiente a la mitad del periodo de las vacaciones de Navidad. En consecuencia, y conforme a lo solicitado por la demandante, procede establecer que el periodo correspondiente a vacaciones de Navidad las pase el menor un año con el padre en España y otro año con la madre en Japón, correspondiendo, en caso de discrepancia, los años pares al padre y los impares a la madre.

En según término se solicitó por la demandante que el coste de todos los viajes sea sufragado por mitad, siendo a costa del padre el traslado del menor a España y a costa de la madre la vuelta a Japón, lo que ha de ser asimismo acogido, toda vez que el fundamento de la sentencia impugnada de haber asumido la madre el coste total del traslado en las vacaciones de verano no se ajusta a la realidad, por cuanto, como pone de manifiesto el mismo Ministerio Fiscal, el ofrecimiento de la madre se limitó a acompañar al menor a España una vez al año, pero no a que se hiciera cargo de la totalidad de los gastos de venir y de regresar a Japón.

Y finalmente se interesa que la pensión de alimentos de menor a cargo del padre demandado se establezca en la cantidad de 500,00 euros mensuales mientras permanezca en España y de 400,00 euros mensuales una vez se traslade a Japón. Sin embargo, tal pretensión no puede ser acogida. En efecto, conforme a lo establecido en los artículos 93, párrafo primero, y 146 del Código Civil , la cuantía de los alimentos deberá ser proporcionada al caudal o medios del que los da y a las necesidades del que los recibe. Y si en el presente caso la cuantía de 290,00 euros mensuales establecida en la sentencia impugnada no puede ser considerada como manifiestamente inadecuada en relación a los ingresos mensuales del demandado tampoco aparece como insuficiente para atender a las necesidades del hijo, teniendo en cuenta su edad actual, ya que además no puede desconocerse a subvenir a las necesidades de alimentación, vestido y educación del hijo vienen obligados ambos progenitores, de conformidad con lo expresamente dispuesto en el artículo 145, párrafo primero, del mismo Código Civil .

Cuarto.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante Doña Rocío no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por tal recurso en esta segunda instancia, así como tampoco, aun cuando ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Andrés , de las ocasionadas por el mismo, teniendo en consideración la entidad de los intereses que se hacía valer, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1 y 2 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo la devolución a aquélla del depósito y declarando la pérdida del depósito constituido por el referido demandado.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado DON Andrés , representado por la Procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez, y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante DOÑA Rocío , representada por la Procuradora Doña Silvia María Rodríguez Montes, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 27 de abril de 2.010 en el procedimiento de Modificación de Medidas del que dimana el presente rollo, si bien con las modificaciones siguientes: 1ª) en cuanto al régimen de visitas a favor del demandado, el periodo correspondiente a vacaciones de Navidad será un año con el padre en España y otro año con la madre en Japón, correspondiendo, en caso de discrepancia, los años pares al padre y los impares a la madre; y 2ª) el coste de todos los viajes del menor se sufragarán por mitad, siendo a costa del padre el traslado del menor a España y costa de la madre la vuelta a Japón; sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, procediendo la devolución a la demandante del depósito y con pérdida del depósito constituido por el demandado al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.