Sentencia Civil Nº 466/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 837/2009 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 466/10

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. 2 de Lora del Río.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 837/09-A

JUICIO Nº 154/06

En la ciudad de Sevilla a 23 de Noviembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO ORDINARIO sobre acción de realización de obra procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Subcomunidad de propietarios C/ DIRECCION000 num. NUM000 de Lora del Río, representado por la Procuradora Doña Ana Maria Asensio Vegas y defendido por la Letrada Doña Ángela Hernández Cepeda, que en el recurso es parte apelada, contra Baldisema S.L, representada por el Procurador Don Luis Rufino Charló y defendida por el Letrado D. Manuel Cossio Martínez, que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de febrero de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM NUM000 DE LORA DEL RÍO contra BALDISEMA S.L. condenándole a cerrar el hueco abierto en la pared comunitaria reponiendo a su costa las cosas al estado anterior así como declaro la nulidad de la especificación Seis (folio 14 de la certificación del Registro de la Propiedad de Lora del Río) de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de la parcela M-CUATRO del Sector U-OCHO del Plan General de Ordenación Urbana de Lora del Río al sitio del Zahoril, en su ultimo inciso donde consta que "no constante, estando factulados por esas normas los propietarios del local, o locales que por división de este surjan, a abrir huecos y conectar interiormente el local con el edificio(...)".// Se desestima integramente la demanda reconvencional.//Con condena en costas de Baldisema S.L."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha celebrado la vista oral con la asistencia de los Letrados . En el acto de la vista, ante la ausencia del Magistrado ponente y para evitar suspensiones, asumió la ponencia el Presidente del Tribunal, lo que provocó determinadas disfunciones en la emisión de la presente sentencia

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada y reconviniente, Baldisema S.L, interpone recurso de apelación frente a la sentencia de primer grado, que desestima la reconvención y estima la demanda planteada por la Subcomunidad de propietarios de pisos y áticos de la DIRECCION000 num. NUM000 de Lora del Río, en la que pretende tanto la declaración de nulidad de la cláusula estatutaria sexta , inciso segundo, que faculta a los propietarios de locales a "abrir huecos" y conectar interiormente los locales con el edificio, como el cierre del hueco abierto en la pared que delimita el portal de entrada de la Subcomunidad y el local comercial de la demandada.

SEGUNDO.- En el supuesto enjuiciado, se está en presencia de un complejo o conjunto inmobiliario urbano, organizado en una estructura piramidal de comunidades en cascada, e integrado por cinco edificios, constituidos o susceptibles de constituirse en subcomunidades, y distribuidos en planta en subsuelo destinada a aparcamientos, planta baja destinada a locales comerciales, dos plantas en altura destinadas a pisos, y una planta ático con viviendas y zonas comunes (azotea visitable).

TERCERO.- Los Estatutos Generales del conjunto inmobiliario, como expresión de la autonomía de la voluntad, forman parte integrante del título constitutivo, representado por la escritura pública de obra nueva en construcción y de constitución del régimen de propiedad horizontal, otorgada el 26 de julio de 2001 por los administradores mancomunados de la entidad promotora Romenajimo S.L, e inscrita en el Registro de la Propiedad.

Tales Estatutos has de considerarse aceptados por cada uno de los comuneros a medida que adquirían su propiedad privativa y firmaban la escritura de compraventa, en la que aquéllas figuraban incorporadas.

Por ello, la obra realizada por la propietaria del local demandada, consistente en la apertura de un hueco para la instalación de un aparato de aire acondicionado (sea doméstico sea industrial) en la pared o muro que delimita el portal de entrada de la Subcomunidad de viviendas y áticos con el interior del local comercial con salida a la Avenida de la Cruz, está aparentemente amparada y autorizada por el propio título constitutivo, concretamente por el inciso segundo de la cláusula sexta de los Estatutos.

Sin embargo, el análisis exhaustivo y detallado de la totalidad de las cláusulas estatuarias relativas a "elementos comunes", que han de ser interpretadas conjunta y sistemáticamente y con criterios de lógica y racionalidad, revelan que la titular del local nº2 no puede abrir unilateralmente y sin previa autorización de la Subcomunidad actora el hueco aperturado en la pared (medianera), que, arquitectónicamente considerada, en su paramento interno forma parte del local privativo de la planta baja, y en su paramento externo constituye un elemento común específico o particular de la Subcomunidad de pisos y áticos.

CUARTO .- Con independencia de que, según el Art. 580 del Código Civil , no puede un medianero (la persona jurídica dueña del local) abrir hueco en pared medianera sin consentimiento del otro medianero (la Subcomunidad de pisos y áticos), la expresión que, en forma sintáctica de oración subordinada, utiliza la cláusula sexta en su inciso segundo ("Estando facultados por estas normas los propietarios de local, o locales que por división de éste surjan, a abrir huecos y conectar interiormente el local con el edificio") sugiere la existencia de otras cláusulas estatutarias que facultan (en tiempo verbal presente y no en gerundio) a los dueños de los locales ubicados en la planta baja para la libre apertura de huecos.

Tales cláusulas no pueden ser otras que la décima y la undécima de los Estatutos Comunitarios. La undécima faculta de manera directa y expresa a los propietarios del local o locales para: a) realizar agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones, sin necesidad de autorización de la Junta de condueños, pero con consentimiento de los titulares afectados; b) abrir nuevas puertas y huecos para dar salida a los locales resultantes, sin perjudicar la seguridad del edificio; c) abrir huecos en las fachadas para establecer escaparates o ventanas; d) transformar locales en viviendas u oficinas; e) utilizar obras de tabicación o distribución interior que les convenga. Por su parte, la cláusula décima sólo permite la instalación, en la fachada del edificio, de aparatos de calefacción o de refrigeración a los locales comerciales.

Pese a la aparente amplitud de la cláusula sexta , en su inciso segundo, las cláusulas décima y undécima no facultan en ninguno de sus apartados o incisos a los titulares de los locales para la apertura unilateral e indiscriminada de huecos en elementos comunes, y en concreto en la pared que separa y delimita el portal comunitario con el interior del local, sino únicamente permiten, sin necesidad de autorización de la correspondiente Junta de propietarios, abrir puertas que den salida (a la calle) a los locales resultantes de divisiones o segregaciones, establecer escaparates o ventanas en la fachada, e instalar en la fachada aparatos de aire acondicionado. En este mismo sentido, la moderna Jurisprudencia a raíz de la Ley 8/1999, de 6 de Abril , ha consolidado una clara tendencia para flexibilizar el régimen de alteraciones y modificaciones en elementos comunes del inmueble, en orden a favorecer la actividad comercial y adecuar los locales sitos en la planta baja a las demandas del mercado y en las exigencias del destino funcional de los mismos, criterio tolerante y flexible que se centra básicamente en la realización de obras afectantes a la fachada del edificio.

QUINTO.- El perturbador inciso segundo de la cláusula sexta resulta superfluo y al mismo tiempo constituye un semillero de futuros conflictos, pues da por supuesta la existencia de otras normas estatutarias inexistentes, y en apariencia confiere a los locales facultades exorbitantes y cuasi omnímodas, en orden a la realización discrecional de modificaciones en elementos comunes distintos de la fachada, no susceptibles de amparo legal y contrarias a normas imperativas e inderogables por la autonomía de la voluntad, como son los Art. 7, 11 y 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por ello, la declaración de nulidad del referido inciso segundo de la cláusula sexta ha de ser confirmado en alzada, y en consecuencia suprimido del texto estatutario, aun cuando éste tenga alcance general y se refiera a la totalidad de la Comunidad de Propietarios del conjunto inmobiliario, y no sólo a la Subcomunidad accionante, sin olvidar que la supresión de dicho inciso no puede tener repercusión, dada la redacción del mismo, en las restantes normas estatutarias.

A este respecto, ha de dejarse constancia de que la entidad apelante invoca de forma implícita, en el escrito formalizador del recurso de apelación, una extemporánea excepción litisconsorcial, que debió esgrimir de manera explícita en la contestación a la demanda para que fuera resuelta en la audiencia previa, aun cuando el litisconsorcio pasivo pueda ser apreciado de oficio sólo si tiene la condición de necesario.

Aunque, a efectos puramente hipotéticos y dialécticos, la cláusula en cuestión fuera válida, el hueco abierto un elemento común de la Subcomunidad demandante deberá ser cerrado, en atención al contenido de las cláusulas 10ª y 11ª .

SEXTO.- Antes de continuar, es preciso dejar zanjada la discusión suscitada en torno al lugar donde se abrió el hueco, indicando que el patio descubierto (de paso, luces y ventilación), en el que desemboca la galería o pasillo cubierto, forma parte integrante del portal del inmueble, entendido en sentido amplio, pues el portal de acceso, como elemento común particular de la Subcomunidad de pisos y áticos, se extiende desde la puerta de entrada al edificio desde la calle, hasta el comienzo de las escaleras y accesos a las viviendas.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de lo hasta ahora expresado, el hueco aperturado por la entidad demandada en la pared del portal ("lato sensu"), elemento común específico de la Subcomunidad demandante, ha de ser cerrado, ratificando el acertado pronunciamiento de la sentencia de primer grado, lo que no impide que, en la fachada, pueda efectuarse la instalación del aire acondicionado, facultad reconocida en exclusiva a los locales comerciales. A este respecto ha de indicarse que los propietarios de algunas viviendas han instalado aparatos de aire acondicionado, pero no consta que lo hayan hecho en la fachada exterior que da a la calle, sino en el patio descubierto que forma parte del portal comunitario, y, además, previamente recabaron y obtuvieron autorización de la Comunidad.

OCTAVO.- Los pedimentos reconvencionales de la entidad apelante no pueden ser estimados, toda vez que los locales, que tienen entrada propia desde la vía publica, no pueden integrarse en la Subcomunidad de pisos y áticos, de acuerdo con el título constitutivo que describe el inmueble en su conjunto.

Tanto las rampas de entrada y salida al garaje subterráneo como las escaleras peatonales de acceso al mismo son elementos comunes particulares de la constituida Subcomunidad de garajes, según el título constitutivo del conjunto inmobiliario, razón por la cual la entidad demandada, como titular dominical de cinco plazas de aparcamiento en la planta sótano, habrá de interesar las llaves de acceso a la mentada Subcomunidad.

La nulidad parcial de la cláusula 10 . A de los Estatutos de la Subcomunidad de pisos y áticos resulta inviable, ya que el portal donde se aperturó el hueco litigioso constituye un elemento común de la Subcomunidad actora, y no de los locales que tienen acceso directo desde la calle y, por ello, no contribuyen a los gastos de conservación y mantenimiento de elementos comunes de dicha Subcomunidad.

NOVENO.- En atención a lo expresado en los fundamentos precedentes, y huyendo de incurrir en una innecesaria reiteración de los razonamientos de la sentencia apelada, procede desestimar el recurso de apelación, confirmar la resolución impugnada, y, por vía de consecuencia, imponer a la sociedad mercantil las costas procesales de la segunda instancia procesal, en estricta observancia de criterio del vencimiento objetivo plasmada en el Art. 398 en relación con el 394 de la L.E.Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Rufino Charló en nombre de la entidad demandada y reconviniente Baldisema S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Lora del Río de fecha 18 de febrero de 2008 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de segundo grado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.