Sentencia Civil Nº 466/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 187/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/006984

A.p.ordinario L2 187/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 823/09

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Recurrente: Delfina

Procurador/a: INES ELENA RODRIGUEZ MOLINERO

Recurrido: Borja

Procurador/a: BEATRIZ UNZUETA CRESPO

SENTENCIA Nº 466

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao a trece de octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Bilbao integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 823/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo y seguidos entre partes: como apelante, Delfina , representada por la Procuradora Ines Elena Rodriguez Molihnero y dirigida por el Letrado José Antonio Bartuen García y como apelado, Borja , representado por la Procuradora Beatriz Unzueta Crespo y dirigido por el Letrado Felix Unsuaga.

SE ACPETAN y se dan por reproducidos en lo esencial los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia de fecha 9 de febrero de 2010 es del tenor literal que sigue: FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Unzueta Crespo en nombre de DON Borja frente a DOÑA Delfina debo CONDENAR Y CONDENO A la demandada a abonar al actor:

1.- La cantidad de tres mil seiscientos treinta y cinco euros con treinta y tres céntimos de euro (3.635,33 euros).

2.- Los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de la presente resolución, y los procesales de la suma de ambos, en su caso, desde la fecha de la presente sentencia.

Se imponen las costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4690-0000-02-0823.09, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita

Así por ser esta mi SENTENCIA, la pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesa de Delfina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de 1ª Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 187/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala de fecha 15 de junio de 2010 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de setiembre de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de Dña Delfina la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud y en primer lugar se declare la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al momento previo o anterior al Acto de Audiencia Previa y de forma subsidiaria se dicte resolución conforme a las pretensiones o peticiones de la parte. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) Mostraba su disconformidad con la resolución recurrida, en cuanto que estima que no existe conexión entre los hechos de la demanda y reconvención. En este sentido, todo, según relataba, forma parte de una previa situación de violencia doméstica. Así, existió una relación sentimental entre las partes hoy litigantes, adquirieron la vivienda de forma común de cuyo préstamo financiador tiene origen la deuda que se reclama en la demanda. Se sufre por la Sra. Delfina una situación de violencia doméstica. Por ello se ve obligada a buscar una vivienda para ella y para su hija, se cambia la cerradura de la vivienda por el actor, no puede acceder a sus pertenencias quedando el actor en uso de la vivienda, se ve obligada a abonar una renta de 550 euros y por ello carece de ingresos. Por otro lado, se requiere al actor la venta de la vivienda y con el producto de esta proceder a la liquidación de cargas negándose a ello. Por otro lado, actualmente el actor ha alquilado la vivienda apropiándose del producto del alquiler. Por ello todas la cuestiones tienen un mismo origen. En segundo lugar alegaba la parte apelante que, conforme al suplico de la contestación a la demanda, se propuso prueba y sobre los anteriores aspectos siendo denegada la misma, determinándose un procedimiento sumarial en lugar de lo que verdaderamente es un procedimiento ordinario. Con relación a todo lo que antecede, instaba la nulidad de actuaciones, explicando, en la alegación sexta, la situación de indefensión. En cuanto al fondo expresaba en primer lugar, la situación de incumplimiento contractual que derivaba a su entender, de la existencia de una vivienda adquirida en común, con uso compartido y vivienda habitual de la pareja, existencia de una situación de violencia y viéndose la apelante en una situación de salir de la citada vivienda, cambio de cerradura, etc. Igualmente señalaba la existencia de un perjuicio causado a la ahora apelante, en la medida en que desde el incumplimiento reseñado, desde la restricción impuesta de contrario respecto al acceso de la vivienda tal actuación provoca un daño deducido en el 50% de lo reclamado, debe el actor ser sancionado por daños y perjuicios. Por último señalaba una situación de deuda compensable y ello en una doble vertiente, a saber: a) el abono de una televisión de plasma y un portátil, que no siendo de su íntegra propiedad se apropió el actor y por otro se le entregue la correspondiente cantidad de dinero que se le está abonando al actor hoy apelado como consecuencia del alquiler de la vivienda cuya percepción lo es en su integridad por el mismo.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Para dar respuesta al recurso de apelación debe en primer lugar resolverse sobre la nulidad de actuaciones formulada y esta debe ser desestimada por un doble orden de motivos: En primer lugar desde un punto de vista formal Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, Sentencia de 16 Sep. 2008 "... SEGUNDO: La segunda cuestión procesal (ultimo motivo del recurso) es la desestimación de la nulidad e invalidez del negocio jurídico alegada por la apelante y la compensación de créditos porque no se hizo valer por via de reconvención expresa, alegando que el Juez a quo incurre en error en la aplicación del art 408 de la LEC . Independientemente de las cuestiones de fondo, la parte apelante alego meramente compensación de créditos como causa de su petición de desestimación de la demanda con absolución para ella de las pretensiones de contrario e igualmente alego la nulidad del negocio. En ambos casos lo que el art408 dispone es que el actor debe tener tramite (en el caso de la compensacion) o puede pedirlo (en el caso de la nulidad) para contestar específicamente tales alegaciones en la forma y plazo prevenido para la contestación de la reconvención. Si en este caso no se aprecio aplicable el art408 de la LEC ello a quien perjudica es a la parte demandante que no pudo contestar a tales alegaciones, no a la parte apelante para quien sus alegaciones se tuvieron por hechas y se resolvieron en sentencia aun sin contestación especifica de la demandante. Asi, es evidente que la invalidez del negocio por nulidad y la compensación son cuestiones resueltas por la sentencia y si ha existido vulneración del art408 no lo ha sido en perjuicio de los intereses de la apelante que no esta legitimada por ello para alegar dicha infracción e indefensión por dicha causa porque si ha existido lo ha sido para la contraparte a quien ella no tiene la facultad de defender, y no impugnada dicha cuestión por la apelada, este motivo de recurso no puede prosperar como tal infracción de normas procesales pues la apelante no se ha visto limitada en sus derechos por tal causa ....". Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 7 Dic. 2007 "... Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente (artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir "que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice" ( SSTS 16 de noviembre de 1993, que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito."

Es obvio que en el presente supuesto nos encontramos que en el ámbito de la compensación señalado como deuda compensable a saber: los daños y perjuicios, los gastos de alquiler, así como de objetos que se dicen apropiados por el actor, y la cuestión de los alquileres, hubieran debido traerse por su inicial falta del requisito de liquidez y determinación a través de la oportuna reconvención lo que no se hizo. Y ello es obvio sin perjuicio de las acciones que a derecho de la Sra. Delfina tenga en consideración determinar. Por ello el ámbito de la cuestión fundamental a la desestimación de dichos extremos tiene un ámbito formal esencial.

Por demás, en cuanto a lo que considera la parte apelante como incumplimiento contractual, esta Sala entiende, con la sentencia recurrida, que con ello se están trayendo al procedimiento ciertamente cuestiones que entidad seria que derivan de una situación de violencia doméstica, y por ello de propia entidad a través de los mecanismos pertinentes procesales, que no son acumulables como una excepción de incumplimiento contractual, sino desde el ámbito precisamente que el ordenamiento propicia en estas situaciones.

Los anteriores argumentos, que se derivan de la propia esencia de los institutos mencionados, llevan a determinar que en su precisión resulta la prueba abundante en este procedimiento, y desde ello no cabe situar la indefensión que como generadora de nulidad se pretende, y ello sin perjuicio como decimos de las acciones que en su caso correspondan.

Lo que antecede, lleva a la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Dada la controversia, y sus determinaciones no se estima pertinente hacer expresa condena de las costas procesales que se generen en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpueso por la Representación Procesal de Delfina contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo, en autos de Procedimiento Ordinario 823/09, con fecha 9 de febrero de 2010, DEBEMOS CONFIRAMR COMO CONFIRMAMOS, dicha resolución. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que procede con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.