Sentencia Civil Nº 466/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 491/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 491/11 - AUTOS Nº 1.574/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº NUEVE DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 466

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ MARIA JIMÉNEZ BURKAHRDT

MAGISTRADOS

D.ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D.JOSE MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a cuatro de Noviembre de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 491/11 - los autos de Juicio Ordinario, nº 1.574/08 , del Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Granada , seguidos en virtud de demanda de Dª Montserrat contra D. Melchor .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinticinco de Febrero de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Dª Montserrat contra D. Melchor debo declarar y declaro que Dª Montserrat tiene derecho a percibir el usufructo vitalicio del tercio destinado a mejora de la herencia de D. Jose Miguel como viuda del mismo asignándose a la demandante un capital en efectivo, novecientos sesenta y cinco mil ochocientos ochenta y seis euros con dieciocho céntimos de euro (965.886'18€), en pago de su usufructo visual, condenando a D. Melchor a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a entregar a Dª Montserrat la suma de novecientos sesenta y cinco mil ochocientos ochenta y seis euros con dieciocho céntimos de euro (965.886'18€) mas el interés mencionado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, con imposición de costas al demandado" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO .- Se pretende plantear la cuestión de competencia territorial por declinatoria, denegada en primera instancia, de nuevo en el recurso.

Interpretando y relacionando los arts 50 , 52-1-4 º, 65-4 , 67-2 y 248-1 de la Ley de E . Civil, con el art. 40 del Código Civil en conexión con la prueba practicada (resumida en el folio 361), se llega a la conclusión de que el causante vivía en la ciudad de Granada con su hijo, no en Orense, por lo que la resolución concerniente a la competencia territorial es ajustada a derecho.

TERCERO.- Tal y como tiene declarado el T.S., entre ostras en Sentencia de 13 de Mayo de dos mil dos, Sala 1 ª, la doctrina de esta Sala, viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de Mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de Junio de 1997 ), y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , hoy art. 218 Ley 1/2000 de la L.E.C., resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos. No es de recibo la introducción en el recurso de la pretensión relativa a la existencia de nulidad procesal al socaire de que no cumple la demanda con las exigencias del art. 399 de la Ley de E . Civil en relación con los arts 400 y 222. Debería haberse procedido conforme a lo dispuesto en el art. 405.3 de la Ley Rituaria . Tampoco cabe utilizar el recurso para ampliar cuestiones de fondo con sus correspondientes alegaciones. La falta de existencia de litisconsorcio pasivo necesario ya fue apreciada, rechazándose la excepción porque las Sociedades no demandadas no tienen porqué formar parte de la relación jurídico-procesal. Sobre la prueba propuesta en segunda instancia ya se resolvió mediante el oportuno auto firme obrante al rollo. No es de recibo el que en el repetido trámite de apelación o segundo grado se efectué nueva contestación a la demanda introduciendo como hecho nuevo la pretendida adjudicación del otorgamiento del derecho de usufructo de las viviendas de Granada y Salobreña. Se acredita la Copropiedad y la ocupación de las mismas por los Comuneros por tal título. No habiéndose determinado, ni reconocido, ni cuantificado el derecho de usufructo correspondiente a la vivienda, esta se vio forzada a ejercer su derecho a través del presente declarativo, en el que estimamos correctamente practicada la prueba pericial por un Economista, con determinación del activo del inventario, valoración de los bienes y en definitiva bien efectuada la peritación del valor del usufructo.

CUARTO.- Deben imponerse a la apelante las costas del recurso ( art. 398-1,L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia. Se condena a la apelante al pago de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.