Sentencia Civil Nº 466/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5371/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5.371/11-B

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Violencia sobre La Mujer núm. 4 de Sevilla

JUICIO Nº 16/10

SENTENCIA NÚM. 466

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DAMIÁN ALVAREZ GARCIA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO

D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

En la Ciudad de Sevilla, a Diecisiete de Noviembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Roman , que en el recurso es parte apelante, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Piazza contra Dª Rosana , que en el recurso es parte apelada, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de Febrero de 2.0l1 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Piazza en representación de D. Roman , frente a su cónyuge, Dª. Rosana y DECRETO el divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes en Sevilla en fecha 11 de octubre de 2003, con los efectos legales inherentes y la adopción de las siguientes medidas que han de regir la nueva situación que se constituye:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, ejercitándose conjuntamente por ambos cónyuges la patria potestad.

2.- Se atribuye al progenitor no custodio un régimen de visitas y estancias en el que podrá permanecer en compañía de la menor consistente en:

Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Dos días entre semana que, a falta de acuerdo, se concreta en todos los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del mismo día.

La mitad de las vacaciones escolares de la menor, correspondiendo elegir a la madre, en caso de discrepancia, los años pares y al padre los años impares. En este sentido, se entenderán divididas las vacaciones escolares en los siguientes períodos:

Navidad: se establece el primer período desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas; y un segundo período desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar.

Semana Santa: se establece que el primer período transcurre desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al Jueves Santo; y un segundo período desde las 20:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar.

Vacaciones escolares de verano: el primer periodo desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el 31 de julio a las 20.00 horas y el segundo período desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar.

Las entregas y recogidas deberán realizarse en el domicilio materno, dejando a salvo aquéllas recogidas que coincidan con la salida del Colegio en las que, de existir acuerdo entre los progenitores, las mismas podrán tener lugar en el centro escolar.

3.- El Sr. Roman deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad la cantidad de 360 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la esposa.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios que se generen en relación con la hija habida en común deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores.

5.- Se atribuye el uso del domicilio que constituyó la vivienda familiar a Roman , siendo de su cargo todos los gastos que por este motivo y, en lo sucesivo, se generen.

6.- Será de cargo exclusivo del Sr. Roman el pago de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar sin perjuicio del derecho de reintegro que le pueda corresponder en ulterior liquidación del régimen económico matrimonial.

7.- La sociedad de gananciales concluye de pleno derecho cuando se disuelve el matrimonio.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas causadas en esta instancia.

Firme la presente resolución expídase testimonio para su remisión al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral".

Asimismo, con fecha 10 de Mayo se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE RECTIFICA sentencia de fecha 16 de Febrero, en el sentido de que el fallo de la sentencia debe contener que la primera mitad de Feria comprende desde el mismo día de las vacaciones escolares a las 20:00 horas hasta el jueves de Feria a la misma hora y la segunda mitad desde este día y hora hasta el domingo a las 20:00 horas, correspondiendo elegir a la madre, en caso de discrepancia, los años pares y al padre los años impares".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para dictar nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, pues así lo dispone el artículo 92 del Código Civil , norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la patria potestad respecto de los hijos. En este sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2003 que en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ) y en el presente caso de las pruebas practicadas en la primera instancia ha de estimarse acreditado que, aún cuando ambos progenitores son aptos e idóneos para asumir la guarda y custodia de sus hija menor, y así vinieron ejerciendo una custodia compartida desde que se produjo la ruptura de la vida en común, habiendo llegado a un acuerdo de alternar la custodia de la menor por semanas, pero en defecto de este régimen debe confirmarse el criterio de la sentencia apelada de atribuirse la guarda y custodia a la madre siguiendo el criterio del equipo psico social que en informe de fecha 21 de octubre de 2009 concluye afirmando que es la madre del menor quien ofrece un perfil más normalizado y adecuado para atender a las necesidades de su hija sin que se haya practicada prueba alguna en la primera instancia que pueda hacer pensar un ejercicio de la guarda y custodia en forma inadecuada o que justifique un cambio en la misma por lo que procede la confirmación en este punto de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la custodia compartida solicitada en el escrito de contestación a la demanda no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que la instauración de una custodia compartida exige la concurrencia inexcusable de una serie de requisitos, como son el bajo nivel de conflicto entre los progenitores, la buena cooperación y comunicación entre ellos, la constatada realidad de estilos educativos similares o compatibles, y la inexistencia de excesiva judicialización del proceso familiar; la conjunción de dichas condiciones permitirá un adecuado desarrollo de las facultades intelectivas y afectivas del menor en atención al criterio del "favor filii". En el presente caso no puede estimarse que concurran los requisitos exigidos en el artículo 92 del Código Civil , pues ni hay acuerdo de los cónyuges, ni hay informe favorable del Ministerio Fiscal, progenitores residen en distintas localidades y se acredita la existencia de u n elevado nivel de conflicto entre los progenitores que ha motivado la incoación de diligencias penales, incluso se aporta acuerdo de los progenitores por el que la entrega de la menor para el cumplimiento del régimen de visitas se efectúe en el centro escolar o en la comisaría de policía lo que evidencia el nivel de conflicto entre las partes y por último no se acredita que solo a través de la custodia compartida se proteja adecuadamente el interés superior del menor; no hay ningún dato objetivo que permita sostener que la atribución de la guarda y custodia en uno de los progenitores como ha decidido la sentencia no sea lo mas adecuado para el menor, por lo que debe mantenerse el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia apelada.

TERCERO.- Con relación al régimen de visitas, no resulta acreditado motivo alguno que se oponga a que la comunicación sea intensa, amplia y habitual, lo que resulta lo más adecuado para la formación y desarrollo del menor, para el que la falta de convivencia de sus padres no debe suponer nunca una separación o alejamiento de uno de sus progenitores, sino que, como declara la sentencia de esta Audiencia Provincial de 4 de Mayo de 2004 , deben adoptarse las medidas precisas para que pueda tener análogo grado de relación con ambos progenitores, procurando la misma participación de los dos en todas las actividades y circunstancias de la vida del hijo común, de tal manera que aunque los padres estén separados, el hijo tenga conciencia de que su relación con ambos es igual, que ambos le cuidan y atienden, que participan en la misma medida en su educación, formación, desarrollo y bienestar, que le dan análoga afectividad y que, no obstante la separación, los vínculos paterno filiales con ambos progenitores son similares por lo que debe estimarse el recurso en lo relativo a la inclusión de la posibilidad de comunicaciones telefónicas del menor con el progenitor no custodio así como que dado que el menor reside en una localidad distinta a la del padre pueda hacerse la entrega y recogida del mismo en el centro escolar los viernes y los lunes a la finalización e inicio respectivamente de la jornada escolar, debiendo incluirse igualmente entre los periodos vacacionales los correspondientes a la Feria de Sevilla mientras el menor se encuentre escolarizado en esta ciudad y determinar que cuando los fines de semana coincidan con puentes escolares se extenderá a estos el fin de semana para el progenitor a quien corresponda.

CUARTO.- Con relación a la pensión alimenticia, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición e impugnación de la sentencia considera la Sala que debe fijarse la cuantía de la pensión alimenticia en 250 euros mensuales cantidad que se considera adecuada y proporcionada a las necesidades del alimentistas y medios económicos del alimentante del que se acredita que percibe unos ingresos de unos 1200 euros mensuales y que debe afrontar igualmente el pago del 50 % préstamo hipotecario que grava la vivienda y los gastos derivados de su propia subsistencia.

Igualmente ha de estimarse el recurso en lo relativo a la contribución de apelante al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2011 el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 Código Civil , por lo que las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales sin perjuicio de a quien se atribuya el uso de la misma.

CUARTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el sentido de declarar respecto del régimen de visitas que debe incluirse la posibilidad de comunicaciones telefónicas del menor con el progenitor no custodio así como que pueda hacerse la entrega y recogida del mismo en el centro escolar los viernes y los lunes a la finalización e inicio respectivamente de la jornada escolar, debiendo incluirse entre los periodos vacacionales los correspondientes a la Feria de Sevilla mientras el menor se encuentre escolarizado en esta ciudad y determinar que cuando los fines de semana coincidan con puentes escolares se extenderá a estos el fin de semana para el progenitor a quien corresponda, se fija la cuantía de la pensión alimenticia en 250 euros mensuales, debiendo ambos cónyuges pagar por mitad cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que, dada la naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de D. Roman , contra la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer número 4 de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de declarar respecto del régimen de visitas que debe incluirse la posibilidad de comunicaciones telefónicas del menor con el progenitor no custodio así como que pueda hacerse la entrega y recogida del mismo en el centro escolar los viernes y los lunes a la finalización e inicio respectivamente de la jornada escolar, debiendo incluirse entre los períodos vacacionales los correspondientes a la Feria de Sevilla mientras el menor se encuentre escolarizado en esta ciudad y determinar que cuando los fines de semana coincidan con puentes escolares se extenderá a estos el fin de semana para el progenitor a quien corresponda, se fija la cuantía de la pensión alimenticia en 250 euros mensuales, debiendo ambos cónyuges pagar por mitad cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto- Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Si el recurrente fuera PERSONA JURÍDICA, deberá adjuntar, además, la preceptiva autoliquidación de la TASA JUDICIAL, (exigida por la Ley 53/2002 de 30 de Diciembre sobre Medidas Fiscales, art. 35 y modificada por Ley 37/2011 de 10 de Octubre , Disposición Final Segunda).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha, doy fe.