Sentencia Civil Nº 466/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 196/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 196/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0000817

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000196/2012-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001123/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Ana

Procurador/es: LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE

Letrado/s: NATALIA MARTINEZ HERNAN

Apelado/s: Torcuato

Procurador/es : JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN

Letrado/s: MARIA BEGOÑA RIPOLL ASENSI

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintinueve de noviembre de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000466/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Ana , representada por la Procuradora Sra. PEREZ DE SARRIO FRAILE, LAURA y asistida por la Lda. Sra. MARTINEZ HERNAN, NATALIA, frente a la parte apelada e impugnante D. Torcuato , representada por el Procurador Sr. GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL y asistida por la Lda. Sra. RIPOLL ASENSI, MARIA BEGOÑA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001123/2011 se dictó en fecha 22-11-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Ana representada por la Procuradora Sra. Pérez De Sarrió Fraile contra su esposo D. Torcuato representado por el procurador Sr. Gutiérrez Martín, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO EL MATRIMONIO DE D. Torcuato Y Dª Ana POR DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes, y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre los dos hijos menores de la pareja y la guarda y custodia sobre los mismos será conjunto y compartido por ambos progenitores. A estos efectos, los niños permanecerán en compañía de cada progenitor por periodos semanales, produciéndose el cambio de custodia los viernes a la salida del centro escolar( recogiéndolos en el colegio el progenitor con el que permanecerán la siguiente semana) y en caso de que sea festivo, los viernes a las 10.30 horas( debiendo en este caso llevarlos el progenitor que ha permanecido con ellos la última semana al domicilio del que convivirá con ellos la siguiente). Además, durante la semana que permanezcan en compañía de un progenitor, los martes serán recogidos del colegio por el otro progenitor y permanecerán con este la tarde y noche, reintegrándolos el miércoles al centro escolar. En el supuesto de que no hubiera clase escolar, el otro progenitor los recogerá a las 17.30 horas en el domicilio y los reintegrará el miércoles a las 10.30 horas.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por la menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión (comunión) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La guarda y custodia exclusiva ostentada cada semana por un progenitor sólo comporta estar en compañía y al cuidado de los menores en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los menores(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, resolver las cuestiones relativas a la ropa que han de utilizar para vestirse, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de los menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud físico y psíquico. De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación e fiestas o festivales escolares, boletines de notas o calificaciones, sanciones o absentismo escolar. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica del menor, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los menores deberán ser entregados por un progenitor al otro acompañados de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serles suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

3- A falta de acuerdo, Ambos progenitores deberán abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria a nombre de los niños, donde se cargarán los siguientes gastos que deben estar domiciliados en la misma: todos los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, comedor, APA....), uniformes, libros y material escolar, transporte escolar, el seguro médico u otro que le sustituya, las clases extraescolares que en cada momento reciba el niño. En dicha cuenta, únicamente se podrán cargar los gastos acordados o los que se determinen por acuerdo entre ambos progenitores en cada momento. No se podrá sacar dinero en efectivo de esa cuenta en ningún caso, salvo con la firma en cada extracción de ambos progenitores. A tal fin, ambos progenitores deberán ingresar cada mes en esa cuenta y dentro de los primeros cinco días el importe correspondiente a la mitad de los gastos a que se ha hecho referencia: 300 euros mensuales. Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generasen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda (alimentación, ocio, gastos de farmacia, ropa).

4. Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de los menores. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación e instrucción(libros y material escolar) y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios los uniformes, libros y material escolar, matrícula, cuota de apa, comedor escolar, transporte escolar, recibos emitidos por el centro escolar, excursiones escolares de una jornada de duración, teléfono móvil y acceso a internet de los menores, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes y cubiertos por la seguridad social, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc.).No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito. Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas.

Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9-10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08).

Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización , hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 d noviembre de 2006).

En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC .

5.- Se atribuye a la Sra. Ana y a los menores de manera temporal el uso y disfrute de la vivienda familiar así como el del ajuar y mobiliario existente en su interior, haciéndose cargo en exclusiva de todos los gastos derivados de su uso( luz, agua, gas, teléfono, acceso a internet, gastos ordinarios de comunidad de propietarios, tasa de basuras) y satisfaciendo ambos cónyuges por mitad todos los gastos inherentes a su propiedad(préstamo hipotecario, ibi, seguro de hogar, cuotas extraordinarias o derramas de comunidad de propietarios.). Dicho uso se mantendrá hasta que se produzca la venta de la vivienda y en todo caso en el plazo máximo de dos años a partir de la presente resolución. Si transcurrido ese periodo no se hubiera hecho efectiva la venta, pasará el Sr. Torcuato a residir en la misma, alternándose ambos cónyuges por periodos sucesivos de un año en el uso de la misma hasta que se produzca la efectiva venta y abonando en ese caso cada uno de ellos los gastos ordinarios que les corresponda a la fecha de disfrute y los inherentes a su propiedad por mitad.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Ana , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000196/2012 señalándose para votación y fallo el día 28-11-12.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia estableció la guarda compartida de ambos progenitores, por periodos semanales, sobre los dos hijos menores del matrimonio; así como la obligación de aquellos de abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria a nombre de los niños, en la que deberán ingresar cada uno la suma de 300 € mensuales para atender sus gastos ordinarios, además de asumir cada progenitor el resto de los que se generasen en los periodos de ejercicio efectivo de la guarda, e igualmente el 50% de los gastos extraordinarios. Por último, atribuyó a la actora y a los menores el uso de la vivienda familiar hasta que se produjera la venta de la misma, sin superar, en todo caso, un periodo de 2 años desde la fecha de la sentencia; y transcurrido el mismo sin haberse realizado la venta, pasaría el demandado a residir en la misma, alternándose ambos cónyuges en el uso por periodos de 1 año hasta que se llevara a cabo la venta, abonando cada usuario los gastos derivados del disfrute y por mitad los inherentes a la propiedad.

Apela la actora el fallo de instancia, y también lo impugna el demandado, en los particulares que se reseñan a continuación.

SEGUNDO.- Denuncia la recurrente, en primer término, error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez de instancia a la hora de establecer un régimen de guarda compartida, que no viene a tutelar en este caso el interés preferente de los hijos.

No es esa la conclusión que se extrae de lo actuado en juicio, donde la Juez a quo ha podido constatar, frente a la simple petición de la actora expresada en demanda, sin ninguna argumentación, de obtener la guarda exclusiva de los hijos, que también el padre se encuentra plenamente capacitado para ejercer ese derecho de forma compartida en interés de los menores, disponiendo de vivienda propia arrendada próxima al domicilio familiar ( como ha acreditado en fase de recurso), así de un ambiente familiar adecuado y flexibilidad horaria para la efectividad de la custodia de sus hijos; además de ser concientes ambos padres de la necesidad de una comunicación fluida entre ellos para garantizar el correcto desarrollo de esa convivencia. Así lo ha sancionado el informe psicológico aportado por el demandado, e igualmente el M. Fiscal, que ha pedido en este sentido la confirmación del fallo de instancia, por ser acorde con lo que demandaba la tutela del interés superior de los menores.

Cuestiona también la apelante la atribución a la misma del domicilio familiar de manera temporal, denunciando en este sentido el plazo insuficiente de 2 años fijado en sentencia, circunstancia esta que - según dice- no contempla el artículo 96 del C.Civil , y ha sido aplicado por la Juez a quo excediéndose de lo que dispone tal precepto.

Tampoco puede prosperar la denuncia que formula la actora sobre este particular, porque la decisión de la Juzgadora se ha orientado en la idea de conciliar los intereses en conflicto, de manera que la disponibilidad de la vivienda familiar, una vez que se ha decretado la custodia compartida, no se convierta en un impedimento económico en perjuicio de quien ha tenido que cesar en su uso. Así lo ha considerado también el M.Fiscal; siendo este criterio igualmente sancionado por el artículo 6.3 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, vigente en la fecha en la que se dictó la sentencia de instancia.

Por último, tampoco puede acogerse la postura de la apelante de considerar que uno de los beneficios que se predica de la custodia compartida es la supresión de la pensión de alimentos, la cual, sin embargo, ha impuesto la Juzgadora sin solicitarlo ninguna de las partes. Frente a ello debe recordarse que nos hallamos ante una cuestión de orden público, no vinculada necesariamente a la petición de parte, con plena libertad del Organo sentenciador para establecerla en interés de los hijos menores; y así la dispuesto correctamente la Juez de instancia, puesto que, al margen de la atención diaria que han de precisar aquellos durante la estancia con cada progenitor, existen numerosos gastos ordinarios sobre los que habrá que proveer, y en este sentido es lógico que así se haya previsto mediante el ingreso mensual por cada progenitor de 300 € en una cuenta corriente designada al efecto.

TERCERO.- La impugnación articulada por el apelado se ha dirigido a hacer valer lo dispuesto por la citada Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana, en orden a los efectos derivados de la atribución a uno de los cónyuges del uso de la vivienda familiar, fijando una compensación económica a favor del otro; y en este sentido, el impugnante reclama que durante el segundo año del uso de aquella por parte de la actora, se le condene a compensar económicamente al ex cónyuge con la suma de 550 € mensuales, o alternativamente, a fin de evitar la referida compensación económica, se establezca que el uso de la misma será para cada uno de ellos por el plazo de 1 año hasta que se venda.

Sin desconocer la realidad de la norma contenida en su artículo 6.1, también es cierto que en el caso de autos su aplicación automática deviene improcedente, habida cuenta que se ha fijado un periodo razonable de uso a favor de la actora, el cual además resulta acorde con la merma de su capacidad económica, al haber cesado en su trabajo de auxiliar de clínica con fecha 30-09-2011; de manera que no sería lógico imponerle mayores cargas de la que ya debe asumir conforme a lo resuelto en sentencia, cuando en esa fecha no disponía de trabajo, a diferencia de la actividad docente que viene desempeñando el demandado en la Universidad Miguel Hernández de Elche; y es aventurado precisar en este momento cuando volverá a tener ingresos estables para poder afrontar la compensación requerida de contrario.

CUARTO.- Como conclusión de lo expuesto, procede rechazar el recurso e impugnación articulados por los litigantes contra el pronunciamiento de instancia, y confirmar lo resuelto en éste; lo que permite al Tribunal no hacer declaración expresa sobre las costas de la presente alzada, al haber fracasado ambos.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez de Sarrió Fraile, en nombre y representación de Dª. Ana ; así como la impugnación articulada por el Procurador Sr. Gutierrez Martín, en nombre y representación de D. Torcuato , contra la Sentencia de fecha 22-11-2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.