Sentencia Civil Nº 466/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 385/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00466/2012 Rollo:385/2012 SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s: Presidente: Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrados/a: Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz D. José Alberto Nicolás Bernad En Zaragoza, a catorce de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 989/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº.2 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 385/2012, en los que aparece como parte apelante NAVES LA CARTUJA, S.L, representado por la Procuradora Dª. ISABEL ARTAZOS HERCE, y asistido por el Letrado D. JAVIER LASHERAS SAN MARTÍN e igualmente de apelante Urbano representado por el Procurador D. LUIS GALLEGO COIDURAS y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 Y CALLE001 NUM002 DE LA CATUJA BAJA POLÍGONO000 , representados por la Procuradora Dª. MARIA PILAR AMADOR GUALLAR, y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS GOMEZ URUÑUELA , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 de ZARAGOZA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL POLÍGONO000 , en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , y CALLE001 NUM002 de la Cartuja Baja de Zaragoza, con CIF NUM003 , representada por la procuradora de los Tribunales D.ª María Pilar Amador Guallar, y asistida por el letrado D. Juan Carlos Gómez Uruñuela, contra la mercantil NAVES LA CARTUJA S.L. con C.I.F. B20878476 representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Artazos Herce, y asistida por el letrado D. Javier Lasheras Sanmartín, con la intervención provocada de D. Urbano , representado por el procurador de los Tribunales D. Luis Gallego Coiduras, y asistido por el letrado D. Anselmo Loscertales Palomar; y de TARATUR R.G.M CONSTRUCCIONES S.L., en situación de rebeldía procesal, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la indicada parte demandada la mercantil NAVES LA CARTUJA, S.L. a indemnizar a la actora en la cantidad indicada en su informe - documento 5 de la demanda-, debiendo responder solidariamente con ella la constructora TARATUR R.G.M CONSTRUCCIONES S.L.,y el Ingeniero D. Urbano debe responder solidariamente con ambas respecto a las indemnizaciones indicadas en dicho informe en relación con la patología 1, no respecto de la patología 2, de acuerdo con lo indicado en el

Fundamentos

PRIMERO .- La Comunidad de propietarios demandante interpuso demanda contra el promotor 'Naves la Cartuja S.L.' del conjunto de naves que integran aquélla al existir determinadas patologías constructivas en elementos comunes, conforme a un informe pericial que se acompañaba a la demanda.

La mencionada promotora compareció en el proceso y en escrito presentado el día 30 de septiembre de 2010 solicitó, al amparo del art.14.2 de la Lec y de la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre , que fueran llamados al proceso el constructor 'Taratur R.G.M. Construcciones S.L.' y al director técnico de la otra, Don Urbano , entendiendo que la mencionada disposición adicional contemplaba un planteamiento litisconsorcial, por lo que solicitaba que fueran llamadas 'como demandados en el proceso'.

De dicha petición se dio traslado a la actora que no lo evacuó, por lo que por auto de 18 de noviembre de 2010, se acordó la notificación y emplazamiento de la mencionada constructora y director técnico.

Comparecido el director técnico (escrito de 25 de febrero de 2011:f.113), contestó a la demanda en escrito de 7 de marzo de 2011, advirtiendo ya inicialmente como cuestión previa que llamado en virtud de intervención provocada por el demandado por lo que 'mi mandante no puede resultar condenada en este litigio'.

La sentencia dictada en primera instancia explicará con notable precisión jurídica la problemática que plantea la llamada al proceso a terceros en base al art.14.2 Lec , razonando a tal efecto 'que motivos de economía procesal y de oportunidad legislativa facilitan este medio de composición subjetiva de la litis. Nada más. Lo que no modifican es la relación jurídico- sustantiva que une a los demandados frente a la demandante. La solidaridad propia o impropia mantiene su reflejo en el ámbito procesal (por ejemplo, ausencia de litisconsorcio pasivo necesario, posibilidad de repetir en pleito aparte frente a codeudor solidario que no fue parte en el anterior proceso, imposibilidad de emprender nuevo pleito entre los condenados solidariamente - STS 13-marzo-2007 , etc.). Y esa misma consecuencia especular la tiene cuando el tercero se sitúa como codemandado a través de la 'intervención provocada', que no deja de ser potestativa. La normativa procesal no contempla un proceso de 'triangulación' del pleito, convirtiendo al demandado en actor secundario frente a otro codemandado. De hecho, el artículo 407 LEC sólo permite accionar al demandado (vía reconvención) contra el actor y litisconsortes de éste, debido a su relación con el objeto de la demanda reconvencional', siquiera advierta que aun no siendo posible la condena de los llamados 'únicamente podemos establecer, a lo sumo, la posible responsabilidad del dichos terceros en los defectos y patologías denunciadas', lo que traslada al fallo al afirmar que de la condena dineraria que se hace a la promotora demandada 'Naves La Cartuja,S.L.', de la que debían 'responder solidariamente con ella la constructora TARATUR R.G.M. CONSTRUCCIONES S.L., y el Ingeniero D. Urbano debe responder solidariamente con ambas respecto a las indemnizaciones indicadas en dicho informe en relación con la patología 1, no respecto de la patología 2...'.

SEGUNDO .- En contra de este pronunciamiento se alzará la defensa de D. Urbano para denunciar una incongruencia extra-petita pues en definitiva se le ha impuesto una responsabilidad solidaria cuando la parte demandante 'no ejercitó pretensión alguna respecto' del recurrente, pasando a continuación en el motivo segundo a describir la situación jurídica procesal que se crea con la llamada provocada de un tercero en el proceso al amparo del art.14.2 Lec y más concretamente cuando se hace al amparo de la mencionada disposición adicional de la LOE.

El motivo es de estimar por cuanto la polémica existente al respecto en las Audiencias Provinciales ha sido resuelta recientemente por el Tribunal Supremo.

En efecto según el criterio de algunas Audiencias era de entender que el art.14.2 Lec no era sino un pórtico general que permitía la entrada en el proceso de terceros en las condiciones que resultara de la concreta habilitación legal a la que se remite el art. 14.2 Lec . De suerte que no es este precepto procesal sino la norma habilitante la que en cada caso define el estatuto jurídico del llamado en el proceso. Y en el caso de la disposición adicional séptima de la LOE lo que se entendía es que haciendo dicha Ley responsable solidario en todo caso al promotor de la que pudiera corresponder a cada uno de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo, se le quiso compensar el empeoramiento de esa posición sustantiva con un arma procesal, la de, en mismo proceso en la que se le reclamaba esa responsabilidad legal, redireccionar la pretensión contra el agente del proceso constructivo que el promotor considerara responsable último de la patología constructiva, de suerte que, bien respondieran solidariamente los dos frente al perjudicado, bien el promotor pudiera por su parte exigir ejecutivamente la responsabilidad que se declarara de ese tercero, agente del proceso constructivo.

Otra opinión consideraba que solo el demandante pueda accionar y que si esa llamada del tercero al proceso no se aprovecha por el demandante para ejercitar una concreta pretensión contra ese tercero, la sentencia no podría contener ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio del tercero.

Esta es la postrera que ha terminado asumiendo el Tribunal Supremo.

En efecto en su sentencia nº 538/2012 de 26 de septiembre , se resolverán los diferenciados criterios de las Audiencias, y con referencia a las últimas sentencias del mismo TS sobre la intervención de tercero advertirá que ''la incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE ,'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fué llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia''.

Por tanto la sentencia de instancia, aunque razonaba en este mismo sentido sin embargo incorporó en su parte dispositiva un pronunciamiento condenatorio. Procede pues acoger el recurso.

TERCERO .- La promotora 'Naves La Cartuja, S.L.', impugna la sentencia en cuanto absuelve al director técnico de una de las patologías. El recurso no puede prosperar porque, ya se ha explicado, no se ha dirigido acción contra él por quien podía hacerlo. Pero además no está de más recordar que un codemandado no puede impugnar la sentencia para pedir responsabilidades de un codemandado, pues este en la instancia no soportó acción alguna.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Urbano y desestimando el planteado por vía impugnatoria por 'Naves La Cartuja, S.L.', contra las sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 989/2010, se revoca la misma en el particular que declara su responsabilidad solidaria respecto a las indemnizaciones que reconoce a favor de la demandante. Sin costas por su recurso y con devolución del depósito.

Se imponen a 'Naves La Cartuja, S.L., las costas causadas por su impugnación.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.