Sentencia Civil Nº 466/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1189/2012 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00466/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4011547 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1189 /2012

t6

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 2176 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de ALCOBENDAS

De: María Teresa

Procurador: JORGE JOAQUIN BERNABEU TRAVE

Contra: Desiderio

Procurador: INMACULADA GUZMAN ALTUNA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a catorce de junio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 2176/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, doña María Teresa , representado por el Procurador don Jorge J. Bernabéu y Trave.

De otra, como apelado, don Desiderio , representado por la Procurador doña Inmaculada Guzmán Altuna.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Se declara el divorcio del matrimonio formado por Desiderio y María Teresa , celebrado el 11-10-1997 en Madrid.

No procede modificar las medidas acordadas en anterior sentencia de este juzgado de fecha 9-2-2011 dictada en procesa de mutuo acuerdo SMA nº 1960-2010 que homologó un convenio regulador de 13-1-2011.

No se imponen las costas del proceso.

Una vez que sea firme la sentencia, remítase testimonio al Registro Civil de Madrid para practicar la anotación marginal en la inscripción de matrimonio.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en cinco días, pero su interposición no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio ( art. 774.5 LEC ).

Frente a la presente resolución cabe RECURSO DE APELACION, que se interpondrá ante este Tribunal, para la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de VEINTE DIAS.

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 25 euros para recurrir en reposición y 50 euros para hacerlo en apelación.

Así por esta sentencia lo dispongo, mando y firmo. Doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña María Teresa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Desiderio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se declare no haber lugar a la custodia compartida de los hijos, otorgando dicha custodia a la madre, solicitando, por lo demás, las medias complementarias relativas a la custodia para la madre, en relación a la pensión de alimentos, uso de vivienda...

Advierte que ha habido error en la valoración de la prueba, señala que la relación entre los progenitores no es buena, indica que los hijos estudian cursos distintos, con horarios distintos y que cada progenitor convive con su respectiva pareja.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Cierto es que el proceso de divorcio permite el análisis ex novo de cuantas circunstancias concurren al momento presente para resolver sobre las medidas que ahora corresponde adoptar, con independencia de aquello que fue judicialmente decidido en su momento en otro procedimiento anterior, si bien se hace preciso acreditar el cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, máxime si tenemos en consideración que la problemática se suscita sobre medidas personales afectantes a hijos menores, como es la guarda y custodia.

Por ello, y aun admitiendo que por regla general los acuerdos entre las partes, sancionado judicialmente, nacen con vocación de permanencia para preservar el principio de seguridad jurídica y material, si se hubiera demostrado en el presente procedimiento la viabilidad de otra alternativa al respecto de la guarda y custodia sobre los hijos, aun por circunstancias objetivas no dependiente de los progenitores, si se hubiera justificado que el actual sistema de guarda y custodia es perjudicial a los intereses y el desarrollo integral de los menores, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución , y artículos 1 y 2 y 11-2 de la ley de Protección Jurídica del Menor , de fecha 15 de enero de 1996 , sólo en este supuesto hubiera sido posible modificar la medida sobre guarda y custodia, evaluando, sólo en este caso, la mejor opción al respecto en favor de los hijos.

TERCERO: Del matrimonio contraído en el mes de octubre de 1997 nacieron tres hijos, todos menores de edad actualmente.

Se dictó sentencia de fecha 9 de febrero de 2011 , de separación, que aprobó el convenio de fecha 13 de enero del mismo año, acordándose la guarda y custodia compartida, por semanas, desde la salida del colegio, el lunes, hasta el lunes siguiente, al inicio del horario escolar, y así alternativamente durante todas las semanas, al tiempo que se establecía un régimen de visitas, entre semana, miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, Semana Santa alterna, y mitad de verano y Navidad.

En dicha resolución, que aprobó el convenio, también se establecen medidas al respecto del uso del domicilio familiar, las obligaciones de los progenitores sobre asunción de gastos y prestaciones alimenticias, fijación de la pensión de alimentos, gastos extraordinarios, al margen de aquellos acuerdos sobre la liquidación de inmuebles y abono de cargas.

Es lo cierto que actualmente la situación en el ámbito personal y familiar no se ha alterado, debe tenerse en consideración que el propio Ministerio Fiscal se ha opuesto a la pretensión planteada por la parte hoy recurrente, solicitando mantener la guarda y custodia compartida.

La vivienda familiar se encuentra en la localidad de San Agustín de Guadalix, siendo así que el esposo también reside en dicha localidad, en una vivienda muy próxima al domicilio familiar de los hijos.

No se han acreditado la concurrencia de circunstancias nuevas, en relación a la vida de los hijos, en cualquiera de sus aspectos, incluido el ámbito escolar, que aconsejen el cambio de la custodia, siendo de señalar que, antes bien, existe acuerdo entre los cónyuges al respecto de la vida de los hijos, del modo en el que se está desarrollando la guarda y custodia compartida por mutuo acuerdo, incluso al margen de lo expresamente establecido en su momento en el convenio judicialmente aprobado, con criterios de flexibilidad y de constante dialogo, como no puede ser de otro modo, entre los progenitores.

En definitiva, no se ha justificado la imposibilidad de mantener el sistema ya establecido, de guarda y custodia alternativa o compartida, medida que sigue siendo beneficiosa al interés y el beneficio de los hijos, quienes no obstante esta medida sobre custodia alternativa vienen desarrollando su vida en todos los ámbitos y su actividad escolar con total normalidad, como lo demuestra el hecho de que dichos hijos presentan buenos rendimientos escolares.

Por lo demás, es de hacer notar que poco tiempo ha transcurrido entre la demanda que se ha presentado en diciembre de 2011 y la sentencia que pretende modificarse, que se dictó en febrero del mismo año, lo cual también resulta significativo en orden a afirmar que, por el momento, no existe motivo alguno para acceder a la pretensión que ahora se plantea por la apelante, en orden a la custodia exclusiva en favor de la madre, y medidas complementarias, todo lo cual determina la desestimación del recurso interpuesto en todas sus pretensiones.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jorge J. Bernabéu y Trave en nombre y representación de Doña María Teresa , contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas , en autos de Divorcio no. 2176/11, seguido a instancia de la citada contra Don Desiderio , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.