Sentencia Civil Nº 466/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 37/2013 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 37/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1172/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 466

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1172/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de HORECA, S.L. contra BANCO SANTANDER, SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de octubre de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demandapresentada por D. Javier Segura Zariquiey, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de 'Horeca SL', frente a 'Banco Santander SA' y en su virtud se declara:

1) La nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes en fecha 24 de enero de 2008.

2) La obligación de la demandada de devolver a la demandante la liquidación que le fue abonada con motivo del contrato de permuta financiera desde la suscripción del mismo, esto es, la suma de 127.962,92 €, así como los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda

3) La obligación de la demandada de devolver a la demandante el importe correspondiente al coste de cancelación del contrato de permuta financiera, esto es, la suma de 545,192 €, así como los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda.

En base a lo anterior se condena a la parte demandada:

a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

b) A devolver a la demandante la liquidación que le fue abonada con motivo del contrato de permuta financiera desde la suscripción del mismo, esto es, la suma de 127.962,92 €, así como los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda.

c) A devolver a la demandante el importe correspondiente al coste de cancelación del contrato de permuta financiera, esto es, la suma de 545,192 €, así como los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda. Junto a ello se solicitaba que se condenara a la demandada

Asimismo se impone a la parte demandada el pago de las costas generadas en las presentes actuaciones'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SANTANDER, SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación y la desestimación de la demanda, con expresa imposición de las costas.

La actora presentó escrito de oposición al recurso de apelación, peticionando su desestimación y la imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.-Alega la apelante en su recurso, sucintamente, la existencia del error en la valoración de las pruebas, así como la infracción de la jurisprudencia y normativa aplicable, exponiendo en cuanto al apreciado error en el consentimiento que no concurre, hallándose el requisito de la excusabilidad ligado a los de autoresponsabilidad y buena fe, de modo que para poder alegar la existencia de consentimiento viciado por error es necesario que ese error no se haya generado por una falta de diligencia, de forma que es necesario que sea inimputable a quien lo invoca, añadiendo que el hecho de que la apelada sea una empresa implica que la diligencia que es exigible a su administrador no es la media o regular de un buen padre de familia, sino una diligencia más acusada, de modo que le es exigible que pondere los riesgos de las operaciones que suscribe en interés del ente societario.

Sigue exponiendo que el propio Sr. Domingo , administrador de la apelada, declaró que había firmado sin leer detenidamente el contrato, lo que evidencia una falta de la diligencia exigible, aludiendo también a la información verbal suministrada en las reuniones previas informativas mantenidas con el Sr. Indalecio y el Sr. Patricio , entendiendo acreditado que la actora recibió información previa a la firma del contrato litigioso, conteniendo los firmados previsión expresa de la naturaleza, dinámica y riesgos inherentes del producto, añadiendo que el hecho de no tener con antelación suficiente la documentación no implica que la información no sea la adecuada ni que la apelada no haya dispuesto del tiempo necesario para leer el contrato y advertir los riesgos, especialmente a través del anexo, no mediando además entre las partes el asesoramiento.

Considera que la realización o no del test de conveniencia no es más que un requisito formal, siendo su finalidad conocer el perfil del cliente, lo que ya había sido cumplido por parte de la apelante.

En cuanto a la cancelación anticipada valora que no forma parte de la esencia del contrato, teniendo además la apelada toda la información precisa sobre tal cancelación, habiendo sido informada de que la operación tenía un plazo de vencimiento. Alega que no puede conocerse el coste de la referida cancelación anticipada a priori, dependiendo del valor de mercado, conteniéndose además en el CMOF las bases para el cálculo de la cancelación anticipada.

Por último refiere que el haberse hecho frente a una liquidación negativa y al coste de la cancelación implica un reconocimiento de deuda que debe relacionarse con la doctrina de los actos propios y la confirmación tácita de los contratos, todo lo que lleva a la ausencia de error invalidante del consentimiento.

TERCERO.-Según resulta de autos las partes de estos suscribieron el 24/01/2008 Contrato Marco de Operaciones Financieras, entre las que figuran las permutas financieras (Swaps), suscribiéndose esa misma data Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés, con una fecha de inicio de 28/01/2009, un importe nominal de 7 millones de euros y unas fechas de pago a 28 de enero de los años sucesivos.

El mismo día 24 de enero de 2008 las partes suscribieron Préstamo con garantía hipotecaria y afianzamiento, con un capital prestado de 7 millones de euros, existiendo un periodo de carencia de 12 meses durante los que el prestatario estaría obligado a satisfacer solo intereses, viniendo determinado un interés nominal fijo del 5,75 % anual, durante doce meses y transcurrido éste tiempo un interés de carácter variable.

En la vista, Don. Domingo , como legal representante de la apelada, refirió ser licenciado en Derecho, no habiendo ejercido nunca como Abogado y Técnico en empresas turísticas, además como explicación de su experiencia inversora o en negociaciones bancarias adujo que en las empresas de las que es administrador únicamente tiene cuentas bancarias e hipotecas, no siendo inversionista o participado en actividad de riesgo. En cuanto al Swap de autos expuso que no hubo negociación alguna, que sí existió en cambio en la hipoteca, manifestando que fue días antes de la firma de ésta cuando le llamaron, de la entidad bancaria, diciendo que había una condición para la firma de aquella, que era la de hacer un seguro de intereses para que no le supusiera mucho el interés de la hipoteca, aceptándolo porque necesitaba el dinero de dicho préstamo, confiando además en Don. Indalecio . En cuanto a su firma expuso que al final del acto de suscripción de la hipoteca llegó aquel y le dijo que tenía que firmar 'lo del seguro' presentándole tres hojas únicamente, indicándole donde debía firmar, leyéndolo, si bien no de forma exhaustiva o detenida dada la relación de confianza existente, firmándose cuando el Notario ya se había ido. Negó conocer lo que era un Swap, reafirmándose en que le había dicho que era un seguro para que no le subieran los tipos de interés por arriba, habiendo tenido que llamar telefónicamente más de 10 veces hasta poder tener en su poder el contrato. Finalmente debe destacarse que refirió que la sociedad no tenía director financiero, contando con una gestoría externa para la contabilidad, entre otros servicios.

Por su parte Don. Indalecio , empleado de la apelante y director de oficina cuando se firmó el contrato de autos, reconoció que la apelada era un cliente minorista, que solo contaba con cuentas corrientes y afirmó que se le había hecho el test de idoneidad ( si bien no consta en autos). Además asumió que el Swap fue ofrecido por la entidad bancaria y que no le habían puesto ejemplos de escenarios si bajaban los tipos de interés, comentándosele que las pérdidas quedarían compensadas. Reconoció no saber explicar el coste de cancelación y sostuvo que Don. Patricio intervino en una reunión antes de la firma del contrato para explicar el mismo.

El Sr . Patricio , que en enero de 2008 era especialista del área de tesorería de la entidad bancaria, manifestó que intervino en el proceso de explicación Don. Domingo del producto que suscribió, junto con el director de la oficina, poniéndole de manifestó como funcionaba la cobertura, entregándole además un documento explicativo. Negó que en enero de 2008 hubiera previsión de que los tipos de interés fueran a la baja, previéndose que se mantuvieran o en su caso que subiesen y que se pudiera calcular el importe de la cancelación anticipada, sosteniendo que el producto era como un seguro. Reconoció que la apelada era cliente minorista y que la normativa Mifid estaba en vigor, no habiéndole él hecho test de conveniencia.

CUARTO.-Resulta trascendente, en la materia de autos, considerar que el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que en las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas debe desestimarse la apelación, mostrando ésta Sala conformidad con la valoración de la resolución apelada, entendiendo que el contrato de autos es nulo por haber existido error en el consentimiento que prestó la apelada a la hora de suscribir el contrato, sin que pueda apreciarse confirmación o convalidación alguna por haberse hecho frente a liquidación y cancelación, dado el ejercicio de la acción de autos, no siendo tampoco de aplicación la doctrina de los actos propios.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Lo relevante será valorar si la apelante recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será la actora, que pretende la nulidad quien debe acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelada no recibió la información precisa de la apelante.

No consta, pese a lo manifestado en la vista por Don. Patricio que le fuera facilitado folleto o documental con información alguna al apelado, existiendo únicamente al respecto lo manifestado en la vista por éste y por los empleados de la apelante, que en tanto que intervinientes directos en la operación, que ellos mismos propusieron y explicaron, presentan un claro interés al menos indirecto en la resolución del procedimiento. No existe constancia documental de esa información con carácter previo a la firma del contrato, ni que se realizara una simulación con diferentes escenarios ejemplificadores, comprensible, numérica y sencilla, que permitiera al apelante hacerse una idea de las obligaciones que la firma del Swap le supondría, de forma clarificadora en todas las distintas situaciones que pudieran ocurrir, no constando tampoco información precisa sobre la cancelación anticipada, conforme a lo expuesto, ni alcanzarse una comprensión normal de lo que implica a la vista del propio contrato.

Con la documentación que obra en autos, incluyendo el anexo de funcionamiento del SWAP Bonificado, no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias como es Don. Domingo , no solo no avezado en el sector inversionista sino ni siquiera inversor dado el tipo de operaciones que le unían con la entidad bancaría, lo que además reconoció Don. Indalecio , comprender el alcance de lo firmado, dado el tipo de terminología empleada, la forma abstracta en que se expone y además las consideraciones que se incluyen en el propio anexo referido, obrante al folio 214, que condicionan la afectación de la cobertura a diferentes factores también explicados de forma confusa, no pudiéndose además obviar que nos hallamos ante un cliente minorista, tal y como asumieron los testigos que declararon en la vista por la entidad bancaria, lo que le confería el máximo nivel de protección, conforme a la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, no habiéndole, ello no obstante, hecho el test de idoneidad o conveniencia, pues tal conclusión debe considerarse si no consta aportado a autos.

No podemos olvidar que nos hallamos ante un producto creado por el Banco, que como tal debe conocer de forma precisa su comportamiento y los diferentes escenarios e hipótesis, presentando además una dificultad clara, que motivó incluso que el personal de la entidad bancaria recibiera específica información al respecto.

Como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 , entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero y ello es lo que acontece en el supuesto de autos. Como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento y aquí la información no ha sido la debida.

Tampoco puede apreciarse la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, cuando leyó el contrato por encima, considerando que le fue facilitado el documento a firmar en el mismo momento en que tenía que suscribirse y el contrato le fue ofrecido como un seguro de interés, dada el otorgamiento de la hipoteca, lo que compagina con que se firmaran ambos en la misma fecha y prácticamente en unidad de acto y con lo expuesto por Don. Patricio , que manifestó que era como un seguro, de forma que una persona sin conocimientos precisos sobre la materia, aún cuando sea administrador de una sociedad o más de una, relacionadas, pudo considerar que se está suscribiendo un producto que finalmente funciona como una especie de seguro. Además tampoco puede obviarse la confianza que Don. Domingo tenía en la entidad de crédito, siendo cliente desde muchos años atrás y que una lectura detallada no hubiera permitido un conocimiento exacto del alcance y mecánica del producto contratado, dados sus términos y su alcance, por lo que debe estarse a lo que viene dispuesto, no procediendo la estimación de la apelación.

QUINTO.-Desestimada la apelación las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de los de Barcelona en fecha 10 de octubre de 2012 y aclarada en Auto de 22 de octubre de 2012, la cual se confirma imponiendo las costas devengadas por el recurso de apelación a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.