Sentencia Civil Nº 466/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 722/2013 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012389

Recurso de Apelación 722/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 355/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Flora y D./Dña. Carlos Daniel

PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a diez de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 355/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ contra D. Carlos Daniel y Dña. Flora apelado - demandante representado por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A,; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/09/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Dª Flora Y D. Carlos Daniel , REPRESENTADOS POR EL PROCURADOR D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI, CONTRA BANKIA S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER ÁLVAREZ DIEZ, CON LA INTERVENCIÓN DE CAJA MADRID FINANCE PROFERRED, S.A. REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER ÁLVAREZ DIEZ, DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1.- La nulidad relativa (por error en el consentimiento) de las órdenes de compra de fechas 19 y 21 de agosto de 2009 referidas a 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por 600 y 1400 títulos y un nominal de 60.000 y 140.000 euros, respectivamente.- 2.- Con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, de conformidad a lo establecido en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución.- 3.- La condena en costas a la demandada BANKIA S.A. respecto de las costas causadas a los actores.- .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 355/13 por la que estimándose la demanda formulada por D. Carlos Daniel y Dña. Flora , se declaró la nulidad relativa por error en el consentimiento de las órdenes de compra de fechas 19 y 21 de agosto de 2.009, de 600 y 1.400 'participaciones preferentes de Caja Madrid 2009', por un nominal de 60.000 € y 140.000 €, respectivamente, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos contenidos en su fundamento jurídico noveno, formula recurso de apelación Bankia, S.A., negando en definitiva error vicio en el consentimiento de los actores, al haberles proporcionado toda la información precisa para que conocieran las características del producto adquirido, tal y como la exigía la legislación aplicable.

Con carácter previo impugnó el rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida, al considerar que tuvo que haber sido traída al procedimiento Caja Madrid Finance Preferred, S.A. en calidad de demandada

SEGUNDO:Como ya lo hiciera el Juzgador de instancia en el acto de la audiencia previa y al resolver el recurso de reposición formulado contra la decisión adoptada, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida debe ser rechazada. Y es que la constitución de la relación jurídica procesal en el presente procedimiento entre los demandantes, D. Carlos Daniel y Dña. Flora , y la entidad demandada BANKIA, SA es plenamente correcta, desde el momento en que fueron las únicas personas que intervinieron en los negocios jurídicos cuestionados y, en consecuencia, las únicas que se hallan directamente interesadas en la relación jurídica discutida.

Como se afirmó en la Sentencia de 20 de marzo de 2.014 de la Sección 18ª de la AP de Madrid, 'planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por el examen del primero de los motivos consignados en el farragoso escrito de interposición del recurso de apelación en el que se muestra su disconformidad con la resolución de instancia desestimatoria de la excepción de defecto litisconsorcial pasivo, no puede sino reiterarse, porque reiterativa es la argumentación de la recurrente en otros procesos, el contenido de la reciente sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2014 , última de las varias ya dictadas en igual sentido, en cuya virtud '... El motivo se desestima, pues como ha tenido ocasión de decir repetidamente el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de fecha 18 de junio de 2003 '... La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 CC )'. Pues bien el presente caso se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada ..., la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA , S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide....'.

Pero es que además la hoy recurrente al fundar ese defecto liticonsorcial no niega su legitimación pasiva sino que defiende que junto a Bankia debe de ser demandada también la entidad emisora de las participaciones y que es una filial de la antigua Caja de Madrid, manifestando no obstante que de no ser llamada a juicio devendría imposible la ejecución de la sentencia estimatoria que se dictase. Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en el resguardo de la operación ... se haga la más mínima referencia, ni siquiera en la letra minúscula al pie del mismo, de que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora) con lo que es obvio que nos hallamos ante una ambigüedad (otra más) cometida por la propia entidad dominante que controla como tal la operación de emisión de este producto. Es obvio que esa información también debió darse y tampoco se dio como fue la norma a la vista de lo actuado, a pesar de que también forma parte de ese deber que habría de haber cumplido la entidad ahora demandada y que no cumplió, a pesar de la exquisitez que ahora quiere mostrarse en la aplicación de la normativa en la forma en que sustenta el resto de los motivos de recurso'.

Se dice en el escrito de recurso que como se desprende del documento nº 2 aportado con la contestación a la demanda, BANKIA, S.A. no sucedió a Caja Madrid, ni como titular de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred, S.A., ni como garante de la emisión; sin embargo, ni tal información consta se le otorgase a los demandantes al momento de concertar la operación, ni es cierto que se aportara tal documento al procedimiento.

Desestimada la anterior excepción, ni siquiera es preciso entrar a conocer sobre el defecto en el modo de proponer la demanda, porque era una cuestión que se vinculó a la estimación de la misma.

TERCERO:Antes de entrar a conocer de los motivos de impugnación planteados por la recurrente, deben hacerse las siguientes puntualizaciones para centrar el debate:

Consta acreditado que los demandantes carecían de los más mínimos conocimientos del mercado financiero o de productos financieros complejos antes de llegar a suscribir las operaciones de compra de preferentes cuya nulidad se insta en el presente procedimiento; y ello, aunque tuvieran una titulación de estudios grado medio. Desde luego la demandada no ha acreditado lo contrario. Según se expresó en la demanda, D. Carlos Daniel era Jefe de obra, habiendo completado el Bachillerato Superior y un módulo de FP; y Dña. Flora era Funcionaria por oposición, habiendo completado también el Bachillerato Superior.

Según se desprende del documento nº 18 aportado con la demanda referente a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, el actor fue clasificado por Caja Madrid, de acuerdo con la normativa MIFID, como cliente minorista, reconociendo por ello que se le habría de otorgar el nivel de protección máximo. No se aportó un documento similar en el que constara la clasificación como minorista de la demandante, puesto que se decía que se carecía de él al no habérsele remitido copia; pero tal hecho expuesto en la demanda no llegó a ser expresamente impugnado por la demandada, por lo que igualmente debe considerarse acreditado.

Y no otra cosa se podría concluir a la vista del historial de operaciones bancarias realizadas desde que iniciaron su relación comercial con Caja Madrid, y que consta incorporado a los autos como documento nº 13 aportado por la propia demandada con su escrito de contestación a la demanda (folio 223). Hasta la compra de las preferentes, sólo constaba la contratación de depósitos. Así lo corroboró el que fuera gestor personal de los actores, el testigo D. Jon , quien en definitiva vino a considerarlos como meros ahorradores conservadores, puesto que a pesar de las numerosas ocasiones en las que les había ofrecido inversiones, manifestó que siempre declinaron la oferta. Afirmó que tenían mucho dinero para invertir, pero que nunca lo hacían a pesar de que le ofrecía 'lo que iba saliendo'.

En esta ocasión, aunque al final decidieran comprar las preferentes, y en lo que invirtieron la gran mayoría de sus ahorros, tampoco llevaron la iniciativa. Como el citado testigo afirmó en el acto de Juicio, nuevamente de él partió la sugerencia, en este caso, para que comprasen participaciones preferentes de Caja Madrid, poniéndose en contacto con ellos por teléfono, al 'saltarle los avisos' de que tenían bastante dinero a la vista que poder invertir. Manifestó que fue él quien aconsejó la operación, no siendo clientes que frecuentaran la oficina bancaria; y tuvo que ser muy convincente para lograrlo, porque era la primera vez que los actores iban a colocar su dinero en productos financieros complejos. Ciertamente reconoció que se trataba de un producto que se ofrecía a quien quería rendimiento fijo, aunque asumiendo un riesgo moderado; pero al concluir a continuación indicando que 'bueno... riesgo medio... tampoco hasta ese momento nunca había habido ningún problema con las preferentes que se habían emitido, no?', evidentemente cuestionó o incluso vino a negar que considerase realmente que el riesgo de la operación se pudiera calificar como de medio o moderado, sino más bien como bajo o nulo. Inmediatamente el Letrado de los actores le preguntó si se trataba de un producto seguro y de alta rentabilidad, y no lo negó. Ante tales circunstancias, es lógico que lo ofreciera como una gran oportunidad de negocio, y que los actores se dejaran fácilmente convencer, a pesar del perfil de ahorradores conservadores que tenían, y lo que conocía sobradamente el gestor.

Se insiste por la recurrente que con la documental aportada se evidenciaba que éstos, al suscribir las operaciones de compra, tenían pleno y cabal conocimiento de las características y de los riesgos del producto que adquirían, habiéndose dado cumplimiento a lo que la legislación exigía en relación al derecho de información; pero nada más lejos de la realidad.

El testigo Sr. Jon aseguró que explicó suficientemente el producto; pero al preguntársele si les indicó a los actores los riesgos que tenía, y si podían perder la totalidad o parte del capital invertido, respondió que no lo recordaba. No se entiende cómo se pudo dar esa respuesta. No es lógico, habida cuenta lo relevante de esa información para el cliente, que el asesor no recordara haberla ofrecido, debiéndolo tener que dar por cierto y por supuesto; y más cuando a continuación, e independientemente de las contradicciones en las que al respecto incurrió, confirmó que implicaba un riesgo importante.

La conclusión a la que llega esta Sala es que realmente calló o no explicó suficientemente esta posibilidad; y más tras haber reconocido unos momentos antes que nunca pensó que pasara lo que finalmente pasó, refiriéndose evidentemente a la problemática surgida con las participaciones preferentes de Caja Madrid, dudando incluso que se tratara de un producto de riesgo moderado.

Y no sólo no explicó los riesgos de la operación con el detalle que se requería, sino que también ocultó o no dio una información quizás mucho más sensible y relevante para los actores, dado el perfil de ahorradores conservadores que tenían, y como era el dato, que admitió conocer, que Caja Madrid había comunicado a la Comisión Nacional de Valores en fecha 17 de junio de 2.009, es decir, dos meses antes de cerrarse la operación, que la agencia de calificación Moody's había bajado el rating de las participaciones preferentes de Caja Madrid al grado de bono basura. Indicó que tampoco recordaba haber dado esa información, pero siendo algo tan crucial a la hora de formar el consentimiento, vale lo que se argumentó anteriormente respecto a la información referente al posible riesgo a perder la totalidad o parte de la inversión. A esta Sala no le cabe la más mínima duda, habida cuenta el citado perfil de los actores, que de haber conocido éstos tal circunstancia, y lo que debe concluirse que no se ofreció, no hubieran firmado la operación de compra. Desde luego, la prueba de haber proporcionado esa información corría de cargo de la demandada, y lo que desde luego no logró.

CUARTO:No se niega que con ocasión de la operación de compra de preferentes, a los actores se les hizo el oportuno test de conveniencia (documentos nº 14 y 15 de la demanda), en los que se consignó como resultado que con la información que facilitaron, el producto por el que se realizó dicho test se consideraba conveniente para su contratación 'en este momento o en su futuro'; pero a tales documentos no se le puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos por la demandada.

Antes que nada debe apuntarse que si el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exigía Caja Madrid obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, es obvio que en este caso no se cumplieron tales previsiones, desde el momento en que lo ofertado no respondía para nada al perfil de aquéllos. Sólo podrían ser potenciales clientes si se les transmitía que la compra, además de aportar rentabilidad, era segura. Ciertamente nada impide pensar que pudieren haber adoptado en un momento dado un perfil de inversor agresivo, o sólo menos conservador; pero desde luego no se acepta que los test de conveniencia realizados respondieran a las exigencias, o que cumplieran con los fines a los que iba destinado. Para llegar a tal conclusión, basta examinar nuevamente el testimonio prestado por el asesor personal de los actores en el acto de Juicio. Narró el momento en el que se realizó como si se tratara de algo de mero trámite, y sin darle la importancia que requería. Lo describió así: 'nos va saliendo en la pantalla; se va leyendo con el cliente; se va explicando....bueno...., tampoco son muy difíciles las opciones....; las vamos hablando con el cliente, y vamos poniendo la que se va decidiendo'. Es decir, ni siquiera se pone la X (como puede comprobarse es un cuestionario mecánicamente sencillo en el que sólo hay que marcar una de las cuatro opciones que se ofrecen) en la casilla que indica el cliente, sino parece ser que se consensua. Desde luego no se comparte la afirmación de que se trate de un cuestionario con preguntas y respuestas fáciles. No parece que lo sea la tercera ('¿conoce y entiende Ud las variables que intervienen en la evolución de este producto como son: la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?'); tampoco sería fácil determinar la opción o respuesta más certera a la primera pregunta (¿podría indicarnos qué grado de conocimiento posee en base a su nivel de estudios y experiencia? a) Escasos; b) Entiendo la terminología; c) Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros; y d) Soy un experto en finanzas). Se marcó la opción c). El problema reside en que si para el entrevistador las preguntas y respuestas eran fáciles, y éstas se consensuaron, el grado de explicación y de toma de datos para elegir la opción que más se acercase a la realidad, tuvo que ser escaso. Por tanto, y por más que el gestor personal de los demandantes afirmase que dio la información precisa y que se requería para conocer las características y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes, a la vista de todo lo anterior esta Sala no puede darlo por acreditado, declarando igualmente nulo el test de conveniencia suscrito a los efectos pretendidos.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presenta, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

Pues bien, a la vista del test de conveniencia realizado, es evidente que con las pocas preguntas que contiene, es prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona, sin previos conocimientos financieros, ha llegado a conocer o a comprender un producto financiero tal complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, habida cuenta las características y riesgos que presenta. Y más, ante la escasa profundidad y detalle que se considera empleó el gestor de Caja Madrid al realizarlo. La Letrada de la demandada le preguntó si le constaba que a los actores les quedó todo claro, después de todas las supuestas explicaciones que les dio sobre que se trataba de un producto perpetuo y de los riesgos que tenía; y hasta él mismo reconoció que no lo sabía. SI todo ello es así, difícilmente se podría concluir, como se hizo por aquella entidad, que el producto objeto de la operación de compra ofertada a los actores era 'conveniente' por sus conocimientos e intereses.

Tampoco se puede perder de vista que la actora lo suscribió con posterioridad a la firma de la primera orden de compra, que tuvo lugar el 19 de agosto de 2.009 (folio 86). Como se observa del test de conveniencia a ella destinado, se le realizó el 21 de agosto de 2.009 (folios 94 y 95), con lo que la infracción de las prevenciones contenidas en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , es más que evidente.

SEXTO:Partiendo pues de la base de la falta de validez o eficacia de los test de conveniencia realizados, y de la falta de una información certera y clara por sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido por los actores por parte del gestor que se lo ofertó y con el que cerraron la operación, debe concluirse la nulidad del mismo por error vicio en el consentimiento, en los términos establecidos por el Juzgador de instancia en la Sentencia impugnada, y que se dan por reproducidos. Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, consta que se les explicara a los actores, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de clientes minoristas; y desde luego no tendrían por qué haberla dada por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos a adquirir que se les ha de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Insiste en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto a los actores, como se evidenciaba de la documental aportada, en concreto de los documentos 6 a 8 de la contestación a la demanda; pero esta Sala no comparte tal conclusión. Y más, ante el resultado de la testifical del empleado de la demandada que intervino en la operación. Como se dijo, ni siquiera le quedó claro si los actores habían llegado a comprender sus características y los riesgos que presentaba.

Puede que los actores suscribieran el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirieron (documento nº 6 de la contestación); pero en él no se alerta de todos los peligros o riesgos que entrañan, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto. Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se alerte del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se da toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumen. Se hablará de que el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este termino se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considere necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato, implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que por lo que resulta del testimonio del empleado de la demandada, y a pesar de hablarles de riesgos, prácticamente les presentó la operación a los actores como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse. Desde luego nada indicó para que se pudiera concluir lo contrario, puesto que se limitó a decir que había informado suficientemente, sin especificar sobre qué, llegando incluso a reconocer que no recordaba haber alertado sobre los riesgos.

Ciertamente en ese documento se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o el garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia. Evidentemente, y como se desprende del testimonio del empleado de la demandada, la posibilidad de que Caja Madrid entrara en situación financiera delicada, ni se la representaba, por lo que obviamente no pudo transmitir otra cosa a los actores. Como manifestó, hasta entonces no había habido problemas con las preferentes, y nunca pensó que pudiera ocurrir lo que después ocurrió. También se ofrecía en el resumen de la emisión las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, y nada de aquello podría siquiera vislumbrarse.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

También se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible el inversor que pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Sin embargo, lo que a este respecto se considera más grave es el hecho de que no se acreditare que se hubiese informado a los actores que Caja Madrid había comunicado a la Comisión Nacional de Valores en fecha 17 de junio de 2.009, es decir, dos meses antes de cerrarse la operación, que la agencia de calificación Moody's había bajado el rating de las participaciones preferentes de Caja Madrid al grado de bono basura. Evidentemente, y ante tal circunstancia, el riesgo de perder la inversión no era supuesto o posible, sino prácticamente una realidad. No consta se hubiere dado información al respecto.

A las mismas conclusiones hay que llegar ante los documentos nº 7 y 8 de la contestación a la demanda, y a pesar de que también hubieren sido suscritos por los actores, por no tratarse más que de un extracto o resumen muy simplificado del nº 6.

Esos documentos nº 6 a 8 de la contestación a la demanda, como se califican por el Juzgador de instancia, no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista del resultado de la testifical practicada y de las reflexiones apuntadas, no puede sino concluirse que no son suficientes como para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de las operaciones de compra suscritas, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera letra de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma por los actores, como se dijo también respecto del test de conveniencia, no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que las órdenes de compra suscritas carecen de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, referencias estas últimas también omitidas en el resumen de la emisión antes referido y que se aportó como documento 6 de la contestación a la demanda.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a los actores sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que los actores, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido. Por más que insista la recurrente, los actores han llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en el consentimiento.

Pero es que la nulidad de las órdenes de compra, independientemente de resultar nulas por vicio en el consentimiento, también lo serían por la actitud dolosa con la que actuó la demandada; y no ya por las lagunas de información en cuestiones relevantes o esenciales como las expuestas, sino sobretodo, por no haberse acreditado que se hubiese comunicado a los actores la reciente equiparación de las preferentes adquiridas a los bonos basura realizada por alguna agencia de calificación de reconocido prestigio; y todo ello de conformidad con lo previsto en los arts. 1.269 y 1.270 del CC .

Se aduce por la recurrente que no puede hablarse de error en la contratación de las preferentes, en cuanto que los actores recibieron de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, justificantes del abono de los cupones e información fiscal relativa a las mismas, invocando por ello la infracción de la doctrina de los actos propios. Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración, puesto que aun de ser ciertas, no excluyen el error de los actores a la hora de suscribir las órdenes de compra de las preferentes, por no derivarse de todo ello el que hubieren tenido una puntual y exacta información sobre el producto adquirido; a lo más, conocimiento de la evolución de los resultados, pero no de los riesgos asumidos ni de las circunstancias que podrían trocarlos en negativos.

SÉPTIMO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso.

OCTAVO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 355/13, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.