Sentencia Civil Nº 466/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 40/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00466/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 466

En la ciudad de Ourense a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Xinzo de Limia, seguidos con el núm. 397/2012 (acumulado el ordinario 34/2013), Rollo de Apelación núm. 40/2014, entre partes, como apelante, NCG Banco SA, representado por la procuradora Dª. Jacqueline Rodríguez Díaz, bajo la dirección de la letrada Dª. María Victoria Fernández Corral, y, como apelados, D. Blas y Felicidad , representados por la procuradora Dª María José Conde González, bajo la dirección del abogado D. Pablo Arce Nogueiras.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO las demandas acumuladas al procedimiento N° 397/2012 formuladas por la procuradora Sra. Conde González, en nombre y representación de D. Blas y Dª. Felicidad , asistidos del letrado Sr. Arce Nogueiras, contra NOVAGALICIA BANCO S.A., con los siguientes pronunciamientos: Declaro nulo de pleno derecho el contrato de suscripción de participaciones preferentes (también denominado orden de suscripción de valores) de fecha 8 de junio de 2009 suscrito entre Dª. Felicidad y la entidad CAIXA NOVA S.A. (hoy NOVA CAIXA GALICIA BANCO S.A.) .

Condeno a NOVA CAIXA GALICIA BANCO S.A. a que devuelva a los actores la cantidad resultante de restar al importe de las participaciones preferentes, 100.000 euros, la suma que en concepto de intereses netos de éstas hayan percibido los demandantes, condenando igualmente a la entidad demandada al abono de los intereses devengados por la cantidad contratada desde la fecha de la suscripción del contrato litigioso (8 de junio de 2009) hasta que se dicte sentencia, y a partir de ésta, hasta su completo pago, los intereses del art. 576 de la LEC , más las costas.

Los demandantes tendrán que devolver a la entidad demandada los títulos de las acciones que por ser titulares de las participaciones preferentes les correspondieron en virtud del canje ordenado por el FROB.

Las costas se imponen a NOVAGALICIA BANCO S.A. En relación a las obligaciones subordinadas:

Declaro nulo de pleno derecho los contratos de suscripción o compra de obligaciones subordinadas de fecha 31 de octubre de 2006 y 3 de noviembre de 2006 de las que son titulares D. Blas y Dª. Felicidad .

Condeno a NOVA CAIXA GALICIA BANCO S.A. a que devuelva a los actores la cantidad resultante de restar al importe de las obligaciones subordinadas contratadas, 46.800 euros, la suma que en concepto de intereses netos de éstas hayan percibido los demandantes, condenando igualmente a la entidad demandada al abono de los intereses devengados por la cantidad contratada desde la fecha de la suscripción de los citados productos hasta que se dicte sentencia, y a partir de esta, hasta su completo pago, los intereses del art. 576 de la LEC .

Los demandantes tendrán que devolver a la entidad demandada los títulos de las acciones que por ser titulares de las obligaciones subordinadas les correspondieron en virtud del canje ordenado por el FROB.

Las costas se imponen a NOVAGALICIA BANCO S.A. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA, recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de D. Blas y Dª. Felicidad , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes D. Blas y Dª. Felicidad solicitan en el presente procedimiento que se declare la nulidad de los contratos en virtud de los que adquirieron la titularidad de participaciones preferentes de la entidad Caixanova, absorbida por NCG Banco SA, por un valor nominal de 100.000 euros y obligaciones subordinadas de la misma entidad por importe de 46.800 euros. Se indica en la demanda que los actores son clientes de la entidad demandada, concretamente de la sucursal sita en Vilar de Barrio, desde hace más de veinte años, disponiendo siempre de cuentas de ahorro o productos contratados asesorados por los empleados de la entidad en quienes tenían plena confianza, al carecer en absoluto de conocimientos en el sector bancario. En el año 2012, cuando acudieron a la entidad a retirar sus ahorros fueron informados de que ello no era posible al haberse invertido en obligaciones subordinadas y en participaciones preferentes. Ante ello, solicitaron a la demandada toda la documentación relativa a esas contrataciones, apareciendo que el día 31 de octubre de 2006 firmaron un contrato de depósito y administración de valores y en base al mismo, en la misma fecha, suscribieron 12 títulos del valor denominado OB SUBORD CAIXANOVA de la emisión de 4 de agosto de 2003, por un valor nominal de 7.200 euros; el día 31 de noviembre de 2006, suscribieron una nueva orden de valores por la que adquirieron 1320 títulos del valor OB SUBORD CAIXANOVA, de la emisión de 8 de enero de 2003, por importe de 39.600 euros. Además, mediante orden de valores de fecha 8 de junio de 2009 firmada únicamente por Dña. Felicidad , adquirieron títulos del valor PREF CAIXANOVA SR D, por importe de 100.000 euros, con fecha de vencimiento 31 de diciembre de 9999. Pues bien, manifestando los actores desconocer la realización de todas las operaciones al considerarse únicamente titulares de una modalidad de depósito, solicitan la nulidad de los contratos suscritos basando su demanda en la existencia de un error como vicio del consentimiento, al no haber sido nunca informados de las características y los riesgos de los productos suscritos. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que el error invalidante del consentimiento carece de base alguna pues los actores tenían conocimiento suficiente de lo que suscribían y tomaron la decisión de invertir en obligaciones subordinadas y participaciones preferentes con la finalidad de buscar una mayor rentabilidad a sus ingresos, habiendo sido debidamente informados de las características de los productos por los empleados de la sucursal y a través de la documentación contractual suscrita y de los trípticos resúmenes de los folletos informativos de las emisiones que les fueron entregados.

Por otro lado mantiene también la entidad que desde que se habían contratado los productos hasta el momento de presentación de la demanda, los demandantes percibieron los correspondientes intereses sin manifestar protesta, reclamación o reparo, pretendiendo dejar sin efecto los contratos desde el momento en que dejaron de percibir intereses o el valor de los mismos decayó. Por todo ello y alegando además que los demandantes eran conocedores de los productos de inversión al haber contratado ya con anterioridad obligaciones subordinadas y fondos de inversión, solicitó que se desestime la demanda y, en el caso de que fuera estimada, que se condenase también a los actores a devolver los rendimientos percibidos de los productos adquiridos. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda declarando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, condenando a la entidad demandada a restituir a los actores las sumas invertidas más los intereses legales devengados por las mismas desde la fecha de cada una de las suscripciones, debiendo los actores reintegrar a la entidad los intereses percibidos como producto de los valores adquiridos así como las acciones percibidas o el precio obtenido por su venta. La entidad bancaria formuló recurso de apelación contra la resolución dictada alegando infracción de las reglas sobre la carga de la prueba toda vez que la existencia del error como vicio de consentimiento, su carácter esencial y excusable corresponde a los demandantes, interesando por ello la revocación de la sentencia y que se dicte otra desestimando las acciones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Pretendiéndose en la demanda iniciadora de este procedimiento que se declare la nulidad de dos contratos u operaciones, que son la suscripción de participaciones preferentes y la suscripción de obligaciones subordinadas, para determinar si en su celebración han concurrido todos los requisitos esenciales de validez de los contratos es preciso examinar la naturaleza y el carácter de tales operaciones. Las participaciones preferentes son valores emitidos por una entidad para obtener financiación empresarial a largo plazo que constituyen lo que se conoce como 'híbrido empresarial', a mitad de camino entre las acciones y las obligaciones o bonos. No otorgan a sus tenedores una verdadera participación en la entidad, aunque, desde el punto de vista contable, se asemejan a las acciones, pues ambas son recursos propios de la entidad que las emite, pero se diferencian de éstas en elementos tales como que no conceden derechos políticos a su titular, lo que supone que al no otorgar derecho a participar en los órganos sociales de la entidad emisora de las participaciones, no se permite a su titular participar en el control del riesgo asumido, ni tampoco otorgan un derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones. Se trata generalmente de valores de carácter perpetuo, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España. Tienen una remuneración generalmente fija en un primer período para hacer la emisión atractiva a los mercados, y variable durante el resto de la vida del producto, condicionándose la remuneración a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo, y no es acumulable, es decir, si no se percibe en un período, el inversor pierde el derecho a recibirla. En cualquier caso, esa rentabilidad, de la misma forma que el capital invertido, no están garantizados; ni el Fondo de Garantía de Depósitos ni ninguna otra entidad garantizan la inversión y su rentabilidad está vinculada a los resultados de la entidad. Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, incluso pueden contar con un contrato de liquidez, pero ésta es limitada, y no siempre es fácil deshacer la inversión, dependiendo de las fluctuaciones del mercado y de la propia situación económica de la entidad emisora. Si ésta no obtiene beneficios y deja de abonar intereses a los titulares de las participaciones preferentes, no existirá mucha demanda al menos por su valor nominal; como tampoco habrá compradores y será más difícil venderlas si se produce un alza de los tipos de interés o los rendimientos ofrecidos por otras entidades financieras o entes públicos por otros productos. Se trata, por tanto, de un instrumento de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, dependiendo de la situación del mercado, del emisor y de las condiciones financieras del producto. A pesar de que se denominan preferentes, en orden a la recuperación de los créditos en caso de insolvencia de la entidad, se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y por delante de las acciones ordinarias, hallándose al mismo nivel que el resto de las participaciones preferentes emitidas o que pudiera emitir en el futuro la entidad. Estos valores constituyen instrumentos de inversión complejos y de elevado riesgo. De esa complejidad advierte ya la Disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (en la redacción dada por la Ley 6/2011, de 11 de abril) al establecer las condiciones exigidas a las entidades de crédito para que puedan computar participaciones preferentes como recursos propios, y por ese mismo carácter, recientemente, el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en su Exposición de Motivos, concretamente en su apartado IV, especifica que deben adoptarse medidas de protección del inversor de manera que el Real Decreto-ley dé respuestas decididas en relación a la comercialización de instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años, en los que, como se señala en el Estudio sobre Participaciones Preferentes del Defensor del Pueblo de marzo de 2013, la innovación de los productos financieros, la asimetría informativa y de conocimiento del mercado, junto a la preocupación de los poderes públicos de procurar mecanismos de capitalización a las entidades con el fin de garantizar solvencia y estabilidad a los mercados, han propiciado el ambiente idóneo para la distribución entre ahorradores de instrumentos inadecuados a sus necesidades, a su perfil como inversor y, en muchas ocasiones, a sus deseos, comercializándose como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto, todo lo que ha generado una situación en el mercado de desconfianza sobre la actividad de las entidades y la proliferación de reclamaciones judiciales como la litigiosa. Por otro lado, las obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euríbor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones, tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico-financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas, a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas, sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo.

TERCERO.- En cuanto al régimen jurídico aplicable a contratos como los aquí discutidos resultan de aplicación, en primer término, las normas del Código Civil referidas a los contratos, fundamentalmente a sus elementos esenciales y a las consecuencias de su ausencia ( artículos 1.258 y 1.261 y siguientes), las disposiciones de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se encuentra predeterminado por el emisor e incluido en condiciones generales, y además, en tanto el inversor suele ser una persona física o jurídica que no actúa en el ámbito de una actividad profesional o empresarial, también será de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la cual establece en su artículo 60. 1 que antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. Pero la protección minorista no termina en esta fase precontractual con el deber de una adecuada información al potencial cliente con carácter previo a la firma, sino que se completa con la protección que dispensa la ley al consumidor de un contrato de adhesión. Por ello, utilizándose de forma generalizada en el sector bancario esta clase de contratos, con condiciones generales que ha de aceptar el cliente si quiere obtener el servicio ofertado, la misma ley impone una serie de requisitos exigibles a las cláusulas no negociadas individualmente: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; y c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. La complejidad de estos productos y su riesgo conllevan la necesidad de que las entidades que los ofertan sean especialmente diligentes al informar a los consumidores sobre sus características, haciéndolo de forma clara y precisa para que puedan prestar su consentimiento sin posibilidad de error alguno. El cumplimiento de esta obligación, que aparece en diversas disposiciones normativas según seguidamente se verá, ha de ser acreditado por la propia entidad bancaria, que dispone de los medios apropiados para ello, siendo inexigible al cliente probar un hecho negativo como sería la ausencia de información veraz y suficiente, en aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria del artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el ámbito concreto de los servicios financieros, la actividad de las entidades comercializadoras de estos productos está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos. La finalidad de la Ley comprende también la conducta de los que operan en el mercado prestando servicios de inversión y velar por su transparencia, mediante la imposición de obligaciones, conteniendo también normas disciplinarias. La Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988, en su artículo 78 bis, obliga a las empresas de servicios de inversión a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, definiéndose estos últimos por defecto o exclusión: se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales, imponiendo a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación. Asimismo, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la citada Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, realiza una clasificación aún más detallada en sus artículos 38 y 39, al distinguir entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, MIFID, Markets in Finan-cial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela a través del incremento y la precisión de las obligaciones de las entidades financieras. El artículo 79, párrafo primero , señala que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en la Ley y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente en el artículo 79 bis, que establece: Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Ahondando más en las obligaciones concretas de información, el citado artículo, en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan; b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información; c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente; d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera; e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Esta obligación de información es también ampliamente detallada en los artículos 60 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que desarrolla la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que transpuso a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones de la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Mediante esta regulación se introdujeron reglas detalladas para la calificación y clasificación de productos por su comercialización, obligándose a las entidades a realizar un test sobre conocimientos financieros y experiencia del inversor. Con el test de idoneidad se pretende que la entidad cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse de que la recomendación que realiza es la adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como para delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar que el instrumento financiero no es idóneo, la entidad debe abstenerse de recomendarlo. El test de conveniencia busca que la entidad se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos suficientes en relación a un determinado tipo de producto, de forma que comprenda los riesgos; pero si el test es negativo, la norma sólo impone a la entidad la obligación de advertirlo, pudiendo comercializarse el producto si el cliente lo solicita, previa constancia de las advertencias oportunas al mismo. Además, la entidad debe poner a disposición del inversor un tríptico resumen del folleto de la emisión con el fin de informarle sobre los riesgos del producto que va a adquirir, en el que figurarán sus características. En suma, se imponen de forma clara estrictas obligaciones a las entidades comercializadoras en orden a suministrar a sus clientes, de manera conveniente, información de la naturaleza, riesgos, condiciones económicas y demás características de los instrumentos que les ofrecen, exigencia lógica derivada de la innovación de los productos financieros, la asimetría informativa y de conocimiento del mercado entre entidades y clientes, y la aparición de productos complejos propiciada por las exigencias de capitalización de los organismos públicos a las entidades con el fin de garantizar la solvencia y la estabilidad de los mercados.

CUARTO.- La nulidad que se solicita por la demandante se basa en un error contractual que se habría producido al haber suscrito participaciones preferentes, cuando lo que creía haber contratado era un depósito tradicional. Según el artículo 1261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren tres elementos: consentimiento, objeto y causa. Respecto del consentimiento, el artículo 1.265 lo declara nulo cuando, entre otras causas, ha sido prestado por error; pero no todo error determina la nulidad de un contrato, pues para que invalide el consentimiento y dé lugar a la nulidad, el artículo 1.266 exige que deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, y para que pueda provocar la nulidad del contrato debe reunir los requisitos siguientes: que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y se refiera a las cualidades esenciales de la cosa, no pudiendo constituir este vicio el mero error de cálculo o de las previsiones negociales; que no sea imputable al que lo padece, ni haberse podido evitar mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas; y que quede suficientemente acreditado en las actuaciones como cuestión de hecho. Respecto de la exigencia de diligencia, desde hace años ya existe jurisprudencia asentada que especifica que, en términos generales, se utiliza el criterio de imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas, debiendo exigirse mayor diligencia a un profesional o a un experto que a una persona inexperta en negociaciones con un experto. A la vista de lo expuesto es preciso analizar seguidamente si los actores prestaron verdadero consentimiento a la suscripción de participaciones preferentes, o si realmente, como mantienen, en ningún momento fueron informados de esos productos, creyendo, erróneamente, que contrataban meros depósitos tradicionales.

Pues bien, el día 31 de octubre de 2006, D. Blas y Dña. Felicidad suscribieron con la demandada un contrato de depósito o administración de valores y, ese mismo día, firmaron una orden de valores por la que adquirieron obligaciones subordinadas de Caixanova por importe de 7.200 euros; al mes siguiente, el día 31 de noviembre de 2006, compraron de nuevo obligaciones subordinadas por importe de 39.600, y finalmente, mediante orden de suscripción de valores firmada únicamente por la esposa, en fecha 8 de junio de 2009, adquirieron participaciones preferentes de la entidad Caixanova por un valor nominal de 100.000 euros, siendo preciso examinar si los mismos actuaron suficientemente informados y prestaron su consentimiento sabiendo con exactitud qué era lo que contrataban, partiendo de que para ello era necesario que la entidad les suministrase información clara y comprensible sobre las características de los productos y del riesgo que asumían en las operaciones, correspondiendo a la misma la prueba de tal extremo. Al efecto el análisis de la prueba obrante en autos consistente en la documentación aportada por las partes y del testimonio que la que era directora de la sucursal en el momento de las contrataciones Dña. Encarna , conduce a ratificar las conclusiones contenidas en la sentencia apelada, no apreciándose la infracción de las normas sobre la carga de la prueba del error en el consentimiento esencial y excusable, que correspondía a la parte actora.

Mantienen los demandantes que siempre tuvieron sus ahorros invertidos en productos seguros y que contrataron las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas pensando que, realmente, se trataba de una especie de depósitos sin riesgo alguno. La entidad demandada mantiene que informó convenientemente a los actores de la clase de instrumentos contratados, a través de las explicaciones presenciales de los propios empleados de la sucursal, de la documentación contractual suscrita y de los trípticos resúmenes de los folletos informativos des emisiones. En relación a la información suministrada en la propia entidad, de forma verbal, ha declarado en el juicio la directora de la sucursal y de su testimonio se deduce que la información facilitada fue totalmente insuficiente y carente de rigor pues ofreció a los demandantes los productos como instrumentos seguros, totalmente garantizados y con total disponibilidad con un preaviso de unos días, información totalmente incorrecta que además plasmó en un documento aportado con la demanda en el que textualmente indica que 'todas estas disposiciones se pueden retirar total o parcialmente avisando con tiempo suficiente'. Incluso la forma en que se comercializaron los valores es totalmente incorrecta y significativa de la defectuosa información proporcionada pues la empleada ofertaba los productos telefónicamente y, posteriormente, preparaba la documentación que era firmada por los clientes cuando acudían a la entidad, de manera que el consentimiento era prestado con la escasa información que, por vía telefónica, se le suministraba.

La documentación contractual suscrita, ninguna información podía proporcionar a los actores del tipo de productos adquiridos. Los demandantes mantienen que lo que creyeron que contrataban era un depósito tradicional y ese error es perfectamente comprensible si tenemos en cuenta que el contrato primeramente firmado se encabeza como CONTRATO DE DEPOSITO O ADMINISTRACION DE VALORES; salvo que se tuvieran conocimientos en la materia, en principio, cualquier persona inexperta podría entender que el documento que firmaban era un contrato de depósito tal y como habían entendido, pues el propio término 'depósito' se recogía como enunciado. Es más en las órdenes de suscripción de valores ni siquiera se recogen las expresiones 'suscripción de participaciones preferentes' o 'suscripción de obligaciones subordinadas', limitándose las órdenes a señalar el nombre de los titulares, cuenta asociada, número de títulos adquiridos, valor unitario y valor total, describiéndose los valores adquiridos como PREF CAIXANOVA SR D, OB SUBORD CAIXANOVA 2ª E/04-08-03 y OB SUBORD CAIXANOVA 1ª E/08-01-03, abreviaturas ininteligibles en el momento de las contrataciones por personas ajenas a los mercados financieros, que no podían clarificar a los actores el tipo de instrumento contratado, por lo que no se puede aceptar la teoría mantenida por la demandada de que tenían conocimiento total de los productos adquiridos.

La entidad demandada estaba obligada a suministrar a los actores toda la información adecuada a su nivel de formación para asegurarse de que conocían la naturaleza de la inversión realizada, tratándose en este caso de personas que carecían totalmente de conocimientos financieros y únicamente tenían estudios básicos, siendo la esposa ama de casa y trabajando el esposo en el sector de la construcción, por lo que ese deber debía ser cumplido aún con mayor rigor y más detalle. La propia directora de la sucursal declaró que se trataba de personas de perfil claramente ahorrador, no inversor y que suscribieron los productos fiándose totalmente de sus explicaciones, reconociendo haberles trasmitido, como realmente creía, que eran productos totalmente seguros y que la cantidad invertida siempre podía ser recuperada, sin ningún tipo de riesgo, pues, en otro caso, no se lo hubiera ofrecido. El test para valorar sus conocimientos y experiencia que se realizó a Dña. Felicidad acredita que la misma tenía unos conocimientos financieros de tipo bajo y que el máximo nivel de riesgo conveniente para ella era bajo, por lo que en ningún momento pudo ofrecérsele y comercializarle productos complejos de alto riesgo como los litigiosos, no resultando acreditado tampoco que se les hubiesen entregado los folletos informativos de las emisiones de los productos, como alega la entidad.

La demandada sostiene también, para justificar que los actores tenían conocimiento de los riesgos de las operaciones contratadas que ya habían suscrito con anterioridad productos de riesgo, siendo titulares de fondos de inversión y de obligaciones subordinadas, siendo por tanto consumidores de productos de riesgo. Es cierto que los demandantes eran titulares de fondos de inversión pero de ello no puede deducirse, sin más, que fueran inversores y conocieran los productos complejos de inversión, pues esos productos son totalmente distintos a los aquí discutidos y perfectamente podía entenderse que la confianza depositada en la directora de la sucursal le permitía realizar operaciones que, según ésta, les reportaran rendimientos a sus ahorros, pudiendo darse el desconocimiento en el contenido y en los riesgos asumidos por las actividades financieras suscritas en ambas operaciones, debiendo además destacarse que el error en el consentimiento únicamente ha de examinarse en este caso en relación a las operaciones cuya nulidad se postula.

Alega también la entidad para justificar que los demandantes tenían conocimiento del riesgo de la operación que los extractos periódicamente recibidos relativos a los productos, sin ninguna protesta, reclamación o reparo por su parte, demostrarían claramente la aceptación y el consentimiento prestado de manera válida y que desde el momento de las suscripciones hasta la fecha de presentación de la demanda vinieron cobrando los correspondientes intereses sin objeción alguna, pretendiendo anular los contratos sólo cuando los productos dejaron de ser interesantes a efectos de rentabilidad. Dicho argumento, sin embargo, no invalida la teoría del error en el consentimiento que alegan los actores pues el hecho de que no hubieran formulado protesta mientras recibían rendimientos de los productos no impide considerar que existía la creencia de que dicha rentabilidad derivaba del contrato de depósito que consideraban haber suscrito, dado que todo contrato por el que se deposita una cantidad en una entidad financiera tiene su causa en la obtención, por parte del depositante, de un beneficio, mayor o menor, pero beneficio al fin.

De todo lo expuesto ha de concluirse que los actores prestaron su consentimiento a la suscripción de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes sin tener un pleno y cabal conocimiento de las características y los riesgos del producto que contrataban, toda vez que la entidad demandada incumpliendo las obligaciones normativas impuestas en este tipo de operaciones, no les proporcionó una información clara, comprensiva y completa sobre su naturaleza y características, y ese error, inducido por la propia demandada, cuyo personal le ofreció y comercializó un producto complejo, de liquidez incierta y gran riesgo, sin informarles de la verdadera naturaleza del producto, ha de considerarse esencial en los términos del artículo 1266 del Código Civil , y determina la nulidad del consentimiento prestado, conforme al artículo 1265 del propio texto legal. Y esa falta de consentimiento, al ser ésta requisito esencial del contrato según el artículo 1261.1º del CC conlleva la inexistencia o nulidad de los contratos aquí discutidos.

Por tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Esto supone que la entidad demandada debe restituir a D. Blas y a Dña. Felicidad la cantidad de 146.800 euros, más los intereses que produjeron dichas cantidades, a lo que se refiere el citado precepto al hablar de los frutos y el precio con los intereses. Y es que resulta necesario diferenciar los intereses contemplados en el artículo 1.303 del Código Civil , establecidos como consecuencia directa e inmediata de la retroactividad contemplada en el artículo citado, de los intereses del artículo 1.108 del texto sustantivo. Así lo manifestó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de noviembre de 2011 , donde reconoce que los intereses del artículo 1.303 no requieren petición expresa del acreedor por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, declarando que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( Sentencias 105/1990 , de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Añade esta Sentencia que no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria; antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor, en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa. Por esta razón son los intereses contemplados en el artículo 1.303 los concedidos a la parte actora, computándose desde las fechas de celebración de los contratos, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 : los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró, por tanto, con efectos retroactivos. La Sentencia del Tribunal Supremo 315/2011, de 4 de julio , aplica la doctrina del efecto retroactivo de la resolución contractual, lo que supone que ésta tiene lugar no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido. Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el artículo 1.295 del Código Civil para el caso de rescisión, precepto al que expresamente se remite el artículo 1.124 del texto sustantivo, que, como se ha dicho, ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles, y también en los artículos 1.123 y 1.303 para el caso de nulidad. Igual que ocurre con la entidad demandada, los demandantes también deben restituir las cosas que hubiesen sido materia del contrato, lo que se traduce en la obligación de D. Blas y Dña. Felicidad de devolver lo que hubiera recibido en concepto de intereses obtenidos por los productos financieros cuya contratación ahora se declara nula, por todo lo que la sentencia apelada ha de ser confirmada, desestimándose el recurso de apelación formulado por la demandada.

QUINTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Novagalicia Banco SA contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia en autos de juicio ordinario 397/2012 (acumulado juicio ordinario 34/2013) -rollo de Sala 40/14-, resolución que, consecuentemente, se confirma en sus propios términos, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.