Sentencia Civil Nº 466/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 24/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00466/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2014 0003596
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2014
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Consuelo
Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ
Abogado: DAVID MAYO ÁLVAREZ
SENTENCIA Núm. 466/2015.
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.
En GIJÓN, a nueve de Diciembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 334/2014, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) nº 24/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, asistido por la Letrada
DOÑA MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, y como parte apelada, DOÑA Consuelo , representada por la

Procuradora de los tribunales, Sra. Mª PILAR CANCIO SÁNCHEZ, asistida por el Letrado D. DAVID MAYO
ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de Octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimo sustancialmente la demanda deducida a instancias de doña Consuelo contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, en consecuencia, acogiendo la petición subsidiaria que contiene aquella: 1º- Declaro la nulidad del contrato de permita financiera de tipos de interés ('IRS') celebrado por ellas el día 27 de abril de 2007 y a que se contrae este litigio.

2º- Declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cantidades que percibieron en razón de ese contrato y que se dejan señaladas en el fundamento de derecho segundo, apartado 11º, de esta resolución, con el aumento del interés legal devengado desde la fecha en que se percibieron o abonaron. Y, 3º- Condeno a la demandada a satisfacer la diferencia entre los importes que resultan de lo anterior, con el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cada cual soportará las costas causadas a su instancia'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló día para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recaída en la primera instancia, objeto del presente recurso, estima sustancialmente la demanda ejercitada por Dª Consuelo contra la entidad Banco Popular Español, S.A., declarando la nulidad por error en el consentimiento del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) concertado entre las partes el 27 de abril de 2007, con los efectos inherentes del art. 1.303 del Código Civil , es decir, con la restitución reciproca de las cantidades percibidas en virtud de dicho contrato señaladas en el fundamento de derecho segundo, apartado 11º, de dicha resolución, más el interés legal devengado desde la fecha en que se percibieron o abonaron, condenando a la demandada a satisfacer la diferencia entre los importes resultantes del anterior pronunciamiento, con el interés previsto en el artículo 576 de la LEC , soportando cada parte las costas causadas a su instancia.

Contra dicha resolución se alza la entidad Banco Popular Español, S.A., alegando, en síntesis, que la existencia de vicios en el consentimiento debe ser apreciada de forma restrictiva, excepcional y amparada en prueba suficiente, la posible confirmación del contrato y la teoría de los actos propios, que no existió falta de información al cliente por parte de la entidad bancaria, y que no todo defecto de información conlleva automáticamente la existencia de vicio del consentimiento. Recurso al que se opuso Dª Consuelo , invocando -con carácter previo- que concurre en su interposición un defecto formal insubsanable, cual es, que la omisión de los pronunciamientos impugnados, infringiendo lo dispuesto en el artículo 458.2 de la LEC , omisión que debe conllevar su integra desestimación.



SEGUNDO: Previamente a entrar a conocer del fondo del asunto, se impone examinar el óbice procesal relativo a la admisibilidad del recurso opuesto por la parte apelada, pues de estimarse la causa de inadmisibilidad se convertiría automáticamente en causa de desestimación del mismo.

Debe adelantarse que la pretensión de la apelada ha de ser desestimada, pues el recurso de apelación está correctamente admitido al cumplir las exigencias de forma y plazo previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La apelada señala como infringido por la apelante uno de los requisitos establecidos en el artículo 458-2 LEC , concretamente el relativo a la citación de los pronunciamientos que se impugnan, dado que ésta no ha señalado ningún pronunciamiento concreto, ahora bien, tal exigencia debe ponerse en relación con los principios 'pro actione' y 'pro recurso' que la jurisprudencia constitucional basa en el artículo 24 de la Constitución , habida cuenta que si bien este último queda supeditado a los presupuestos legales establecidos para la admisión de los recursos, la Ley no concreta la forma de cumplir con dicha obligación procesal, por lo que ante el silencio de la norma debe hacerse una interpretación favorable al acceso al recurso y, en consecuencia, una interpretación extensiva del precepto conducente a admitir el recurso cuando se impugna toda la sentencia, debiendo ponerse en relación el escrito de interposición del recurso con la parte dispositiva de la misma, objeto directo del recurso, en cuanto los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia constituyen el razonamiento judicial de su parte dispositiva o fallo, por ello el artículo 458.2 de la LEC exige que se expongan las alegaciones, en el mismo sentido que los fundamentos de la resolución apelada, esto es, como justificación jurídica y fáctica de las causas por las que se pretende la revocación de todo o parte del fallo apelado, y exige exclusivamente concreción en el pronunciamiento o pronunciamientos objeto de apelación.

A tenor de lo argumentado, resulta evidente que el escrito de apelación presentado por la entidad demandada cumple con dicha obligación legal al solicitar en su suplico que se dicte nueva sentencia acordando la integra desestimación de la demanda con base en las alegaciones contenidas en el mismo, que -en definitiva- justifican las razones fácticas y jurídicas por las que entiende que medió la información exigible, que no concurre el error de consentimiento apreciado en la resolución recurrida y que, incluso de existir, habría quedado sanado por haber quedado convalidado el contrato por los propios actos de la demandante. Y, a mayor abundamiento, la irregularidad denunciada no ha causado perjuicio ni indefensión a la parte apelada que ha podido rebatir la fundamentación contenida en el escrito de interposición del recurso.



TERCERO: Sostiene la parte apelante, en primer lugar, que ha de partirse de que la concurrencia de error como vicio del consentimiento es de apreciación restrictiva, excepcional y amparada por prueba suficiente, alegación compartida por esta Sala, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras las Sentencias de fecha 13 de diciembre de 1992 y 30 de mayo de 1995 ) que la apreciación de la existencia del error supone un problema de hecho, que exige una cumplida prueba y que la prueba de los vicios del consentimiento y, entre ellos del error, incumbe a quien los alega. Siendo, en todo caso, necesario para decidir su concurrencia y estimación, pues la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una 'presunción iuris tantum' de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba ( STS de 21 de abril de 2004 ). Prueba cumplida o no de la existencia de error en el supuesto de autos, que será objeto de posterior análisis.



CUARTO: Dentro de los motivos de impugnación propiamente dichos, alega la recurrente la confirmación del contrato y la teoría de los actos propios sustentadas en que la demandante aceptó las dos liquidaciones negativas generadas en virtud de la contratación habida entre las partes, abonándolas sin problema, que el contrato llegó a su vencimiento natural sin presentar reclamación alguna hasta pasados casi tres años y que siguió manteniendo relaciones comerciales con la apelante.

En orden a la pretendida confirmación del contrato, como ya se afirmó por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 29 de noviembre de 2013 , de 19 de junio de 2014 y 19 de junio de 2015 : ' el art. 1.313 del Código Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C.C ., ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido la STS de 24 de julio de 2006 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación'.

Aplicado tal doctrina al caso de autos no cabe apreciar la confirmación del contrato por las razones esgrimidas en el recurso recogidas en el primer párrafo de este fundamento, y ello, porque cuando se realiza el cargo de la segunda de las liquidaciones negativas, de las dos existentes, circunstancia que sorprende a la demandante, ésta manifiesta su intención de cancelar anticipadamente el contrato, cancelación que no lleva a cabo al informarle que el coste de la misma, sobre el que no fue informada, venía a representar una cifra similar a la que supondría en el futuro asumir la liquidación final del mismo, decisión que, por otra parte, es comprensible al ofertarle la demandada como 'remedio' para evitar el perjuicio económico, la no aplicación de la cláusula suelo del préstamo hipotecario, sin que conste probado que con tal remedio se neutralizasen los efectos económicos del swap, como se razona en la recurrida, por lo que no resulta acreditada la concurrencia de un acto claro, preciso y concluyente del que 'necesariamente' se derive su voluntad de asunción del contrato en su integridad conocido el error y, consiguientemente, su voluntad de renunciar al ejercicio de la acción.

Tampoco resulta aplicable al caso, en el sentido pretendido por la recurrente, la doctrina de los actos propios, toda vez que cuando se produjo la segunda de las liquidaciones negativas y el hecho de que el contrato haya llegado a su vencimiento, en base a las razones antedichas, es óbice para que la demandante ejercite la acción esgrimida en el procedimiento mientras la misma no haya prescrito, siendo patente que dicha acción estaba vigente en el momento de la interposición de la demanda.



QUINTO: Reitera la entidad recurrente, como lo hiciera en la primera instancia, que se le ofreció información cumplida a la demandante respecto del producto contratado como resulta del testimonio prestado por el empleado que llevó a cabo la negociación.

Al respecto, el contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) en cuanto fue concertado el 27 de abril de 2007, es anterior a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, pero no a la Directiva 2004/39/ CE relativa a los mercados de instrumentos financieros y el artículo 79 de la L.MV, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , establece el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap o contrato de permuta financiera, a los que debe aplicarles la normativa específica, denominada MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, apoyándose en la doctrina sentada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en aplicación del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE , conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión, la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Partiendo del criterio apuntado, se comparte la conclusión alcanzada por el Juzgador de Instancia, quien atribuyó mayor valor de convicción a la declaración de la demandante de la que se extrae que, en el caso de autos, la entidad financiera Banco Popular Español S.A. llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, al ofrecerle a ésta, en el mes de abril de 2007, por medio de su empleado, el swap objeto de litigio con la finalidad de cubrir las posibles variaciones del tipo de interés, dadas las subidas que se venían produciendo en el tipo de referencia establecido en el préstamo hipotecario que la entidad demandada había concedido a la promotora del inmueble adquirido posteriormente por la actora (interés variable referenciado al Euribor, en el que se establecía, no obstante, la denominada 'cláusula suelo'), préstamo en el que, en enero de 2007, se subrogaron la actora y su entonces esposo, frente a la prestada por el empleado del Banco, quien sostuvo que la iniciativa había partido de ella, pues como acertadamente se recoge en la resolución recurrida, dado el escaso tiempo transcurrido desde la subrogación en el préstamo es prácticamente imposible que se hubiese producido una alteración constante y de tal entidad en los tipos de interés que hubieran llevado a la demandante a poner fin a las repercusiones de tal circunstancia, tomando ella la iniciativa.

De la declaración prestada por el empleado que llevó a cabo la negociación del producto litigioso se desprende que, se le explicó a Dª Consuelo que la finalidad del swap era asegurar la aplicación de un tipo de interés fijo como el convenido en la permuta durante la vigencia del contrato, evitando así los efectos de la subida, como declaró ésta. Añadiendo que realizó un cálculo teórico de las consecuencias que tendría el alza o a la baja de aquellos tipos de interés en un punto porcentual, afirmación de la que no existe prueba documental, explicando que, en ese momento, no se podía prever cual iba a ser la evolución de los tipos de interés y en relación con este aserto, reconoció el testigo que la cliente no había sido informada de las consecuencias derivadas de una hipotética cancelación anticipada del producto a instancia de la demanda, justificando que en ese momento no podía preverse cual podía ser ese coste en el futuro.

Lo expuesto debe asociarse con la desproporción existente entre la entidad financiera que comercializa productos financieros y el cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, supuesto que no concurre en el caso de autos, siendo la propia complejidad de los productos financieros la que propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros y que esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Sentado lo que antecede, revisada la prueba practicada en los autos, debe concluirse que la demandada no ofreció una información completa y clara de los riesgos que conllevaba la contratación del producto ofertado, minorizando los posibles riesgos que podían conllevar las fluctuaciones de los tipos de interés, carencia que se evidencia aún más, al haber afirmado el empleado de la entidad la imposibilidad determinar el coste de cancelación en el momento de celebrarse el contrato, dato determinante cuando la demandante expresa su deseo de dar por finalizado el contrato, cancelación anticipada que se vio frustrada al ser informada de un coste que venía a representar una cifra similar a la que supondría asumir en el futuro la liquidación final, optando por demorar su pago en el tiempo.



SEXTO: Por último, en cuanto al error vicio del consentimiento determinante de la anulación del contrato en este tipo de contratos, artículo 1266 del CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y siguientes del citado texto legal , el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y, en concreto, en la citada de Pleno de 20 de enero de 2014 , declara que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' añadiendo que es necesario la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, así 'En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ).Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Además en orden a la relación entre el deber de información y el error vicio, señala que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, si bien la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros, puede incidir en la apreciación del error, que debe recaer sobre el objeto del contrato, en concreto afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap, 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

SÉPTIMO: La sentencia de instancia estima concurrentes los requisitos expuestos en el anterior fundamento jurídico y, tras recoger los hechos resultantes de todo lo actuado en los autos, en orden al presupuesto de la excusabilidad del error, concluye -en definitiva- la falta de información previa al contrato y en el propio contrato, no suplida por la información suministrada a la demandante por el empleado de la entidad demandada acerca de la naturaleza, comportamiento y riesgos del producto, careciendo aquella de formación y experiencia en productos financieros complejos y especulativos, no pudiendo exigírsele una diligencia superior, debiendo entenderse observada la que le compete con la lectura del documento y con la obtención de las explicaciones ofrecidas por quien intervenía en la contratación, y comoquiera que tales extremos han resultado acreditados en autos, esta Sala comparte lo razonado en la recurrida en orden a la excusabilidad del error sufrido por la demandante, a quien, se le ofreció el producto como una especie de seguro o garantía contra posibles subidas del tipo de interés del préstamo hipotecario en el que se había subrogado, sin informarle adecuadamente, antes de firmar el contrato o después, sobre los riesgos que asumía y sin que esa falta de información pre y contractual pudiese ser suplida por la experiencia y formación con la que contaba aquella, máxime cuando el propio empleado de la demandada reconoció expresamente 'que no se le informó del coste de la cancelación por la imposibilidad de fijarlo en el momento de celebrar el contrato' (imprecisión de la que adolece el propio contrato, recogiendo en su condición general cuarta 'En estos casos el Banco podrá repercutir al cliente el importe de los cálculos que se tengan que efectuar...'), carencia de información y su incidencia sobre el error vicio del consentimiento sobre el que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 , con cita de otra anterior de Pleno de fecha 15 de septiembre de 2015, en los siguientes términos: 'Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume'.

Añadiendo '... los términos del contrato no son suficientes por sí mismos para que el cliente pudiera tener una información clara del coste de amortización, dado que lo que se incluye es una mención tan genérica que no permite representarse realmente cuál va a ser el precio a abonar en caso de cancelación...', como sucede en este caso, y continua declarando ' Es decir, se trata de dejar en manos de la entidad bancaria, sin intervención alguna del cliente más allá de la recepción de la notificación, la determinación del coste, no se indica que el valor resultante pudiera conllevar un coste elevado para el cliente, ni se le ofrece dato alguno que le permitiera hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asumía. Por lo que difícilmente puede considerarse que una cláusula tan parca y poco expresiva, además de dejar al arbitrio de la entidad financiera su aplicación, no indujera a error al cliente minorista; del que resulta comprensible que pudiera sorprenderle el importe de este coste que resultara finalmente determinado por el banco y que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato'.

En definitiva, considerando que no ha existido información adecuada a las circunstancias concretas de la cliente y tipo de negocio a tenor de la prueba practicada y de la doctrina citada, ausencia de información que ha generado un vicio esencial del consentimiento en la aquí demandante, determinante de la nulidad del contrato concertado, con los efectos recogidos en el Fallo de la recurrida, procede la desestimación del recurso.

OCTAVO: Desestimado el recurso, las costas de la apelación se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez García, en representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2014 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 334/14, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.