Sentencia Civil Nº 466/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 513/2015 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0158453

Recurso de Apelación 513/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1199/2013

APELANTES:Dña. Ariadna

PROCURADORA Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

Dña. Esther

PROCURADORA Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADOS:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

BANKIA S.A.

PROCURADOR Dña. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

SENTENCIA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1199/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid a instancia deDña. Ariadna y D./Dña. Esther como partes apelantes, representadas por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contraCAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. y BANKIA S.A.como partes apeladas, representadas por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/06/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/06/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de Dª Ariadna y Dª. Esther contra la sociedad mercantil Bankia, S.A. y contra la sociedad mercantil Caja Madrid Finance Preferred, S.A. declaro:

1º. Declarar la nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por error, de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 por valor de 113.000 euros y de la de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas de fecha 5 de mayo de 2010 por valor de 12.000 euros, así como de los contratos de compraventa o adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 a ellas vinculados, por importe total de 125.000 euros, y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de las libretas relacionadas con las mismas, así como de los contratos de depósito o administración de valores y servicios de inversión también a ellas vinculados y, en su caso, suscritos por las demandantes.

2º. Condenar a la sociedad mercantil codemandada Bankia, S.A., a estar y pasar por dicha declaración y a la restitución recíproca de las prestaciones y obligaciones derivada de la nulidad declarada y, en su consecuencia, a pagar a las demandantes 125.000 euros, debiendo devolver las demandantes las participaciones preferentes a que este proceso se refiere o, en su caso, las acciones producto del canje obligatorio, así como también las obligaciones subordinadas a que se refiere este proceso.

3º. Condenar a la sociedad mercantil codemandada Bankia, S.A. al pago de los intereses legales de la cantidad expresada en el apartado anterior de este fallo desde el 18 de abril de 2013, así como a abonar los intereses moratorios procesales a que se refiere el art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución.

4º. Imponer a la sociedad mercantil codemandada Bankia, S.A. el pago de las costas causadas a las demandantes por razón de la demanda presentada contra ella.

5º. Absolver a la sociedad mercantil codemandada Caja Madrid Finance Preferred de la demanda.

6º. Imponer a la demandante las costas causadas por la contestación a la demanda de la sociedad mercantil codemandada Caja Madrid Finance Preferred.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Ariadna y Dña. Esther , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional estimó en parte la demanda interpuesta por Doña Ariadna y Doña Esther contra Bankia S.A. y Caja Madrid Finance Preferred SA, declarando la nulidad por vicio del consentimiento -error- de las órdenes de suscripción y contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a ellas vinculados, por importe total de 125.000 euros, y cualquier documento contractual relacionado, y condenando a Bankia S.A. a estar y pasar por dicha declaración y restitución recíproca de prestaciones, y en su consecuencia, a pagar a las demandantes 125.000 euros, debiendo devolver las actoras los títulos; asimismo condenó a la mercantil Bankia S.A. al pago de intereses legales de la cantidad dicha desde el día 18 de abril de 2013, e intereses procesales desde la fecha de la sentencia, con imposición de costas; a la vez absolvió a la codemandada Caja Madrid Finance Preferred e impuso sus costas a las actoras.

Frente a dicha resolución se alzan las demandantes impugnando tres pronunciamientos, los relativos e intereses -dies a quo de su producción y base a que han de ser aplicados-, absolución de Caja Madrid Finance Preferred e imposición de sus costas a las recurrentes.

TERCERO.-La cuestión relativa a la legitimación de Caja Madrid Finance Preferred SA en litigios que tienen por objeto acciones sobre eficacia del contrato de suscripción de participaciones preferentes, ha sido abordada repetidamente por esta Sala, en la generalidad de los casos en trance de resolver sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por Bankia SA.

Así, en la sentencia con fecha 10 de julio de 2014, rollo 457/2013 , señalábamos: 'La demanda se dirige contra BANKIA S.A. (como sucesora de Caja Madrid) por la incorrecta y defectuosa comercialización de las participaciones preferentes.

La demanda no se dirige contra la 'emisora' de la participaciones, que fue CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. Ésta no era más que una sociedad instrumental para captar fondos cuyo destino era CAJA MADRID, quien en definitiva sería quien tenía que satisfacer las remuneraciones de las preferentes. Caja Madrid Finance Preferred S.A., filial de Caja Madrid, se constituyó el 14 de septiembre de 2004, y su objeto social consiste en la emisión de participaciones preferentes.

En definitiva, el ITINERARIO seguido para la comercialización de las preferntes se puede sintetizar de la siguiente forma:

Caja Madrid Finance Preferred emite participaciones preferentes, que son colocadas a los clientes de Caja Madrid por su potente red comercial

Los fondos obtenidos por Caja Madrid Preferred se invierten en la matriz Caja Madrid, instrumentados a través de depósitos subordinados cuyos intereses (ligeramente superiores a los de las participaciones preferentes), se liquidan en las mismas fechas en las que se liquidan los intereses de las emisiones de participaciones preferentes.

Con los intereses de los depósitos subordinados de Caja Madrid se remuneran las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Caja Madrid Finance Preferred y Caja Madrid tiene el mismo domicilio social, sito en el nº 189 del Paseo de la Castellana, de Madrid.

Caja Madrid ostentaba el 100% del capital social de Caja Madrid Finance Preferred (el 99,9% directamente y el 0,1% indirectamente a través de Corporación Financiera Caja de Madrid, S.A.), es decir, la voluntad social de Caja Madrid Finance Preferred es nula, siendo sus intereses los mismos que los del grupo en que se integra.

Sobre el litisconsorcio pasivo necesario respexto de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

La excepción que ahora intenta invocar la demandada apelante ofrece pocos visos de prosperabilidad desde el momento en que ella misma, en su relación con los demandantes, han estado actuando como la verdadera responsable de la contratación que aquellos llevaron a cabo de las participaciones preferentes...... De ahí que no deje de resultar, como menos, extraño que ahora BANKIA pretenda exigir alcliente que extienda la demanda a otra persona jurídica distinta -CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.- con la que no contrató, pues tanto en el test de conveniencia (doc. nº 4 de la contestación), como la declaración (doc. nº 5) del cliente, como la en el resguardo de la operación de suscripción de valores (doc. nº 7), suscritos por el demandante sólo aparace el anagrama de Caja Madrid. Y solo en el doc. nº 6 (que es un resumen de la emisión) aparece por primera vez sobre el anagrama de CAJA MADRID (Oso incluido) la referencia a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., sin explicación del por qué de esa inclusión.

El prinicpio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC ) obliga a reclamar o defender los derechos y obligaciones derivados de los contratos frente a aquellas personas o entidades que han sido parte en dichos contratos. Si los demandantes contrataron con CAJA MADRID y ahora BANKIA es la sucesora de Caja Madrid, es lógico de la demanda -en la que se ejercita una acción contractual de anulación de contrato- vaya dirigida contra BANKIA, y no exista razón alguna por la que los demandantes estén obligados a demandar a una tercera entidad -que tal vez ni conozcan, en nombre ni en finalidad- y con la que no contrataron. Y será responsabilidad de BANKIA el procurar que la sentencia que en su caso pueda favorecer a los clientes (por declarar la nulidad y ordenar la restitución recíproca de prestaciones) sea cumplida, acudiendo si es necesario a las entidades que a partir de la matriz hayan podido surgir y formar grupo. No en vano ella misma se proclama como 'garante' en el Folleto por virtud del cual pretende desplazar la responsabilidad sobre esa tercera entidad.'

En definitiva, los contratos litigiosos fueron suscritos entre las demandantes y Caja Madrid -hoy Bankia S.A-, no entre aquellas y Caja Madrid Finance Preferred S.A., y el error en el consentimiento aducido y estimado se produjo en la relación negocial con Caja Madrid, permaneciendo al margen la codemandada absuelta, que por lo mismo no debió ser demandada, careciendo de relevancia a tal efecto el hecho de que hubiera emitido los productos financieros en cuestión, de ahí la oportunidad de su absolución.

CUARTO.- Censuran las apelantes la interpretación y aplicación del artículo 1303 del Código Civil a propósito de las consecuencias derivadas de la nulidad contractual, precepto conforme al cual, declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses.

Sobre la interpretación del artículo 1303 citado existe una copiosa doctrina legal, y, así las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 con invocación de otras anteriores señalan que el precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 y 26 de julio de 2000 ) evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 30 de diciembre de 1996 ), que es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ) y que opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 , 20 de junio de 2001 y 11 de febrero de 2003 ), no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido', sentencia de 13 de diciembre de 2005 .

Descendiendo al caso de méritos, la pretensión anulatoria y efectos anudados se concretan en la recuperación del importe invertido (113.000 euros + 12.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada grupo de títulos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas), detrayéndose de la suma resultante los rendimientos netos percibidos por la tenencia de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, cuyos títulos -o los obtenidos por canje- han de ser devueltos por las actoras; todo ello sin devengo de intereses procesales, por cuanto no existe condena a entregar una cantidad de dinero líquida, presupuesto de aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Cuestión distinta es la relativa a las costas generadas por la traída al litigio de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. que la resolución de instancia impone a las demandantes.

En lo tocante a las costas, el artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que lo dispuesto en su artículo 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena o la falta de condena en las costas de la primera instancia, y tal precepto dispone que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, aclarando a renglón seguido que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por tanto el legislador parte del principio del vencimiento objetivo, como regla general atemperada a la teoría de la causalidad, y fija como singular no las circunstancias excepcionales de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil sino la presencia de serias dudas de hecho o de derecho. En hermenéutica de tales previsiones entendemos que el caso en lo fáctico resulta dudoso cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes propuestos por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, con dificultades importantes para su determinación, porque la prueba practicada admita varias exégesis y las posiciones que las partes mantengan a partir de ella sean lógicas y razonables, lo que viene a propugnar que el proceso se presentaba como inevitable, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas dudas existentes sobre ellos, no quedaba más remedio que acudir a la tutela judicial para obtener un pronunciamiento. Por otro lado, dudas de derecho existen cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, en orden a su elección o su aplicación, y la ley ofrece un ejemplo al hacer una llamada a la jurisprudencia recaída en casos similares, propiciando así la enervación de la condena en costas para caso de incertidumbre provocada por la disparidad de respuestas judiciales, o contradicción de la que se ofrece con otras anteriores recaídas en supuestos próximos, por cambio de criterio judicial, pero igualmente cabe aceptar la existencia de discrepancias en la doctrina científica, o porque derive la vacilación de una multiplicidad de interpretaciones razonables.

En el supuesto de méritos entiende la Sala que cabe calificar de jurídicamente dudoso la oportunidad de dirigir la demanda frente a Caja Madrid Finance Preferred, S.A., dado su protagonismo en la emisión de los productos financieros en liza, y consecuentemente no procede la imposición de costas a las demandantes.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones cumple estimar en parte el recurso y revocar la sentencia en punto a los efectos de la nulidad y costas de la demandada absuelta, confirmándola en sus restantes particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Ariadna y Doña Esther , contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2015, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid , en el procedimiento nº 1199/2013, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a los efectos de la restitución de prestaciones, que se llevará a cabo conforme indica el cuarto fundamento jurídico de esta resolución, y en cuanto a las costas de primera instancia de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., respecto a las que no se hace especial pronunciamiento, confirmando la resolución en sus restantes particulares, sin imposición de las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina ladevolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0513-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe